陈兴良:我眼中的大案和冤案
时间:2018-06-26

陈兴良教授

陈兴良教授深思刑法哲学,勤耕规范刑法学,力倡判例刑法学,主推教义刑法学,妙手著文章,著作等身,是刑法知识转型的重要推手。

陈兴良教授评点大案要案,剖析典型案例,反思冤案错案,铁肩担道义,一身正气,是刑事司法公正的坚定守护者。

这里,我们撷取陈兴良教授专门评析过的于欢案、赵春华案、赵作海案、佘祥林案、于英生案和张氏叔侄案等六个有影响的大案、冤案,于刑思法理中一同感受陈兴良教授的学识和情怀。

01

于欢案

对正当防卫进行制度性反思

于欢构成刑法第20条第1款的正当防卫并且没有超过正当防卫的必要限度,不应负刑事责任。主要理由有三:

第一,本案存在不法侵害。死者等十一人恶意讨要高利贷,采取了非法拘禁,污辱,殴打等非法行为,虽然没有致人伤亡的意图与行为,但已经严重地侵害了于欢母子的人身权利。符合正当防卫的对象条件。不能认为对非暴力或较轻暴力的侵害就不能实行正当防卫。

第二,本案的不法侵害正在进行。非法拘禁本身是持续犯,长达6个小时的拘禁,并且伴有污辱和殴打,表明不法侵害在长时间内存续,对于欢母子造成精神上和心理上的极大刺激。最后的防卫也是在于欢要离开接待室,死者等人暴力阻止的情况下发生的,符合正当防卫的时间条件。

第三,本案不属于刑法第3款的无过当防卫,因为无过当防卫的暴力要求达到严重危及人身安全的程度,即致人死亡或者重伤。在本案中死者等人的行为是为索债服务的,没有致于欢死伤的行为与意思。因此,对于欢的防卫行为还要考察是否属于防卫过当。刑法第20条第2款规定,正当防卫明显超过必要限度才构成防卫过当。在本案中,于欢的防卫行为没有明显超过必要限度。因为当时死者一方有近十人,足以控制局面,于欢处于劣势。经过6个小时的辱骂折磨,于欢精神处于崩溃边缘。尤其是民警到场以后未能有效制止不法侵害即行离去,使于欢感到公力救济无望,而且死者等人步步紧逼。在于欢要摆脱拘禁,死者等人殴打阻挡的情况下,于欢就地取材用桌子上的水果刀对死者等人乱捅,并且事先有警告,死者等人仍然一拥而上。在这种情况下的防卫行为,是为解除不法侵害,不是故意犯罪。防卫行为造成的死伤后果即使对必要限度有所超越,但并没有明显地超过必要限度。而且,这种死伤结果的造成,死者等人应该承担主要责任,不能由于欢承担刑事责任。

本案正当防卫的认定应该体现以下精神:放宽正当防卫的认定标准是加大侵害人的违法成本,从而降低被侵害人的维权成本,使正当防卫制度真正发挥震慑不法侵害人,为防卫人保驾护航的积极功能。(来源:新华社)

02

赵春华案

依法入罪,以理出罪

一、枪支的认定

《中华人民共和国枪支管理法》第46条对枪支做了定义式的规定:“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”枪支应具备四个特征:动力特征、发射工具特征、发射物特征、性能特征。只有同时满足以上四个特征,才可以认定为枪支。而赵春华案中的枪形物并不具备致人死亡的性能特征,不能认定为枪支,从而不能因此入罪。现在的枪支认定标准已经与《枪支管理法》关于枪支的规定相抵触。根据《枪支管理法》的规定,枪支必须足以致人伤亡或者丧失知觉,但目前的枪支标准已经包括了不能致人死亡的情形,并且没有相应的司法救济途径。赵春华案反映了目前司法制度中的缺陷,应当引起社会的关注。

二、目的性限缩的解释

根据三阶层理论,对被告人赵春华是否具有法益侵害性进行实质审查是否能出罪?非法持有枪支罪属于预备犯转化的危险犯,只有在枪支用于违法犯罪的情况下,持有枪支才具有潜在的危险。在这种情况下,可以采用目的性限缩的解释方法,使那些虽然客观上具有非法持有枪支的行为,但主观上不具有违法犯罪目的的情形排除在犯罪之外。采用目的性限缩解释,将违法犯罪目的确定为非法持有枪支罪的主观违法要素,从而使非法持有枪支罪成为非法定的目的犯。根据该原理,赵春华基于娱乐场所的经营活动而非法持有枪支,并没有违法犯罪的目的,因而不具备违法犯罪目的,不构成非法持有枪支罪。

三、责任排除事由的判断

首先应当考察的是违法性错误认识。对枪支存在两种错误认识:1.是否是枪支的认识错误,属事实认识错误;2.持有枪支是否违法的认识错误,属违法性认识错误。对枪支的事实认识错误中,还存在规范的构成要件要素的认识错误。非法持有枪支罪中的“非法”,就属于规范的构成要件要素。若具备对于持有枪支行为的非法性的认识错误,则可以阻却故意。赵春华案的二审判决指出,赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物无法通过正常途径购买获得而擅自持有,具有主观故意。二审判处的是规范的认识错误,并未排除违法性的认识错误。违法性认识错误中的违法性是指实质违法性,相对于我国传统刑法理论中的社会危害性。赵春华的违法性认识并不存在,因为用于射击的枪支并不具有明显的致人死亡的性能。

若违法性认识还不能出罪,那么最后的责任排除事由就是期待可能性。赵春华摆设射击摊是为了谋生,从法律是否可以期待赵春华放弃摆摊谋生的角度来说,可得出不具有期待可能性的结论。

四、依法入罪,以理出罪

刑法教义学实际上已经为赵春华的出罪提供了足够的法理根据,却不被司法实践所接受。陈兴良教授认为要解决我国刑事司法程序有利于入罪这个问题,除了司法制度的改革以外,司法理念的转变是极为重要的。出罪需要法律根据,没有法律根据不能出罪,就是司法理念上的重大障碍之一。罪刑法定原则只限制对法无明文规定的行为入罪,但从来不限制对法有明文规定的行为出罪。换言之,入罪需要法律根据,出罪并不需要法律根据。

因此,在某个行为完全符合刑法规定的构成要件的情况下,对此进行限缩解释是完全可以接受的。至于违法性认识错误和期待可能性,都是法律没有规定的出罪事由,对于保证定罪的合理性具有重要意义。赵春华案就像一面镜子,折射出我国刑事司法制度中丑陋的一面。只有将它清除,我国刑事司法活动才能重新获得公众的尊重。(来源:悄悄法律人)

03

赵作海案

刑讯逼供结恶果

几乎每一个冤案背后都徘徊着刑讯逼供的阴影,赵作海案也不例外。刑讯逼供的目的在于逼取口供,以此获取证据对被告人定罪。美国司法界把刑讯逼供获取的证据称为毒树之果,所谓毒树之果是美国刑事诉讼中对某种证据所作的一个形象化的概括,意指根据以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供,并获得的第二手证据(派生性证据)。以非法手段所获得的口供是毒树,而以此所获得的第二手证据是毒树之果。事实上,虽然每一个冤案的铸成都离不开刑讯逼供,但绝非每一次刑讯逼供都一定会造成冤案。应该说,在绝大多数情况下,通过刑讯逼供所获取的口供,收集到的是能够证明被告人有罪的客观证据。这种证据是所谓毒树之果:树虽然有毒,其果则无毒。在这种情况下,提出了非法证据排除问题,将毒树之果毫无条件地予以排除,以此杜绝冤案的发生。而在赵作海冤案中,毒树结出了毒果:刑讯逼供逼取有罪口供以后,并没有通过口供获得能够证明赵作海有罪的客观证据,但赵作海仍然被定罪。由此可见,在我国司法实践中存在多么大的漏洞。

刑讯逼供在我国是法律明令禁止的,刑法将其规定为犯罪,但为什么刑讯逼供仍然屡禁不止呢?我认为,这与我们没有从根本上认清刑讯逼供的危害性有关。在我看来,刑讯逼供的危害并不仅仅在于,甚至根本就不在于它会造成冤案。因为,绝大多数刑讯逼供并不会造成冤案,相反,通过刑讯逼供获取口供取得能够证明被告人有罪的客观证据,从而有利于惩治犯罪。如果我们仅仅从造成冤案的角度认识刑讯逼供的危害性,那么,是否可以说,没有造成冤案的刑讯逼供就是没有危害性的,甚至是具有积极效果的呢?这样,刑讯逼供就被分为两种:造成冤案的刑讯逼供与没有造成冤案的刑讯逼供。只有造成冤案的刑讯逼供才是恶的,没有造成冤案的刑讯逼供岂非不但无罪而且有功?显然,这个逻辑是十分危险的,但也

是现实中对待刑讯逼供的态度。在这样一种认识之下,禁绝刑讯逼供是完全不可能的。事实上,目前在我国刑法司法实践中,只有在冤案获得平反之后,才有刑讯逼供责任的追究。在其他情况下,除非刑讯逼供致人死亡或者重伤才被追究。而那些刑讯逼供获取口供,通过获得客观证据证明了犯罪,由此破获了案件,尤其是在破获了大案要案的情况下,从来没有被以刑讯逼供而定罪的。因此,刑讯逼供被说成是臭豆腐:闻着是臭的,吃着是香的。进而,在某些重大案件的侦破中,刑讯逼供就在打击犯罪的冠冕堂皇的名义下实施。这才是令人恐惧的。

刑讯逼供之恶在于其对人性的摧残,是专制司法的残余,是与法治文明格格不入的。正如我国学者指出:“刑讯逼供犹如诉讼程序中的一颗毒瘤,侵蚀着公众的法律信仰和对司法公正的期盼,在一次次的毒瘤破裂时,一个个人间悲剧就会悲壮地呈现在世人面前。” 无论是造成了冤案的刑讯逼供还是没有造成冤案的刑讯逼供,都是应当绝对禁止的。刑讯逼供并不是今天才有的,而是自古以来就存在于司法活动中。在中国古代,刑讯甚至是合法的,通过刑讯获取的口供是证据之王。甚至在已经有客观证据能够证明犯罪的情况下,也必须通过刑讯获取有罪供述才能结案。因此,刑讯成为古代司法的应有之意。我们从表现古代司法的戏曲中可以看到这样的场面:一个犯人押上审讯台,尚未开始询问,先大刑伺候,然后才开始询问,此谓之“下马威”。在这种专制的司法制度下,犯人不是司法的主体,而是司法的客体,这种司法制度的本质就是使人不成其为人。

正所谓:“重杵之下,何求不得。”冤案就是如此造成的。今天,赵作海的冤案虽然获得了平反,当年刑讯逼供的侦查人员王松林等人也被刑事追究。这个冤案总算有了一个好的结局:有冤的伸冤,作恶的受罚。但是,如果仅仅满足于此,那么,这只是恶性循环的开始。只有从制度上杜绝刑讯逼供,才能防止类似赵作海这样冤案的再度发生。(来源:陈兴良:《立此存照:高尚挪用资金案侧记》)

04

佘祥林案

政法委不当协调出错案

在佘祥林冤案中,同样存在刑讯逼供,在此不再谈刑讯逼供问题,而是讨论造成佘祥林冤案的一个体制性原因,这就是政法委的协调。

从事后的材料可以发现,这一从疑案案件向冤案转折的背后推手,就是政法委:正是经过荆门市、县两级政法委的协调,佘祥林案件迅速得以结案,冤案由此铸成。

政法委是党的内设机构,体现了党对公检法司的领导,这是由我国的政治体制决定的。我国《宪法》和《刑事诉讼法》明确规定了公检法三机关作为办案机关各自的职权,坚持三机关互相配合、相互制约的关系。但是,对于政法委在刑事司法活动中的角色定位和具体职能,在相关法律中完全没有规定。因此,政法委在刑事司法运作中的权力来源并不是来自法律规定,而是来自政治体制。政法委设立的初衷是要在三机关之外形成一种对司法权统合性的权力,避免三机关各自为营,造成权力的分散,不利于对司法活动的管治。那么,政法委的具体职能是什么呢 ?这个问题并不能从正式的法律文本中找到答案,而只能从党的文件中获得结论。根据有关文件的解释,政法委全称中国共产党党委政法委员会,它既是政法部门,又是党委的重要职能部门,是同级党委加强政法工作和社会治安综合治理工作的参谋和助手,地方政法委的主要职责有八项,与佘祥林冤案有关的应该说是第( 6)项职能中的“协调政法各部门的关系,重大业务问题和有争议的重大疑难案件”。这项职能往往被简称为具体案件协调职能。尤其是那些大案要案、疑案案件,需要在公检法三机关之间进行协调,这也是政法委的日常事务性工作之一。政法委对具体案件的协调,除了那些政法委亲自抓的重大案件,如打黑除恶案件以外,在一般情况下都是在三机关之间对某一案件发生意见分歧,应某一机关的请求,政法书记以召开“三长会”(公安局长、检察长、法院院长)进行协调。由于过去公安局长往往兼任政法委书记,因此,在“三长会”上公安机关较有话语权,而检察机关与公安机关同属控方,其意见也较接近于公安机关。在这种情况下,具有审判权的法院就成为弱势方。法院的杀手锏是向上级法院请示,在获得上级法院支持的情况下,才能坚持己见。不过,在佘祥林冤案中,法院的这一杀手锏也无法发挥作用,因为对佘祥林定罪是市、县两级政法委协调决定的。

而正是这个决定,在铸成佘祥林冤案的方向猛推了一把,可以说是造成佘祥林冤案的终极原因。佘祥林冤案促使我们反思政法委在司法活动中的职能,否则,还可能会有其他冤案在政法委这一“推手”的作用下形成。事实上,正如在佘祥林冤案中存在刑讯逼供,而在赵作海冤案的背后也同样出现了政法委协调的阴影。 1999年 5月通过刑讯逼供获取有罪供述以后,河南省柘城县公安局将赵作海案多次向检察院移送起诉,检察院拒不受理。及至 2002年全国清理超期羁押专项活动期间,柘城县政法委召开会议协调研究该案,认为案件基本事实清楚,基本证据确实、充分,商丘市检察院可尽快起诉。后商丘市政法委扩大会议研究决定,由市检察院重新阅卷。同年 11月 11日,河南省商丘市人民检察院对赵作海案以故意杀人罪提起公诉,由此而使赵作海案走上了通向冤案的“快车道”。

应该说,如何看待政法委存在的必要性与合理性问题上,在我国始终是存在争议的。党的领导也许是政法委存在的最崇高的理由,也是最拿得出手的理由。但是,因此会有造成冤案可能的时候,这一理由还能否成立,就是可疑的。党对司法工作的领导主要体现在路线、方针、政策等方面,我国法律是在党的领导下制定的。这种情况下,依法办案就是最大的服从党的领导,办案的法律效果就是最大的政治效果和社会效果。难道协调三机关违法办案就是党的领导吗?难道协调三机关办成冤案就是党的领导吗?答案的否定的。由此可见,政法委协调案件并没有加强党的领导。我国学者曾经提出了“保留中央政法委员会,取消地方政法委员会”的建议,指出:“党对司法工作的全局性领导方式决定了党不宜插手具体案件的审理,否则既与司法的基本原理背道而驰,也不利于党集中精力搞好对司法工作的总体规划和部署”。 对于这个意见,我深以为然。

冤案在任何司法体制下都不可避免。但是,越是完善的司法体制越能够有效地防止冤案的发生。即使是在冤案发生以后,也越能够得到平反。我国目前冤案频频暴露,显示了现行司法体制的缺陷。当然,造成冤案的原因是多方面的,但司法体制原因是最为根本的。为了有效地防止冤案的发生,必须完善党对司法工作的领导途径,尤其是要以审判为中心建立刑事诉讼结构,同时还要在具体案件的办理上赋予司法机关,尤其是法院以更大的独立权限,使之能够抵御来自外部的干预,包括政法委的干预。其实,干预没有当与不当之分,一切干预都是违法的。即使是没有造成冤案的干预也是违法的,审判独立是神圣的,这应当成为我们这一代法律人的理念。

冤案平反以后,公检法办案人员或多或少都受到了政纪或者法律的追究,但是从来没有造成冤案的幕后推手政法委的相关人员受到责任追究。可见,政法委不当协调这一司法缺陷不除,冤案难止。(来源:陈兴良:《立此存照:高尚挪用资金案侧记》)

05

于英生案

有罪推定陷歧途

从 1996年 12月 22日于英生被捕丧失人身自由到2013年 8月 13日于英生被安徽省高级人民法院宣告无罪重新获得人身自由,过去了将近 17年。案件的事实与证据都没有改变:事实还是那些事实,证据还是那些证据,但判决结果却截然不同: 17年前判决认定于英生杀妻事实清楚,证据确实、充分,因而判决于英生罪名故意杀人罪名成立。 17年后判决则认定于英生杀妻证据不确实、不充分,宣告于英生无罪。这是为什么 ?答案其实并不复杂。

就在于对案件事实与证据的思想认识发生了变化:从有罪推定到无罪推定。有罪推定是指有罪是不需要证明的,需要证明的是无罪。换言之,不能证明无罪就是有罪。有罪推定最为典型的表现就是警察询问犯罪嫌疑人:“你是否承认有罪?”犯罪嫌疑人回答:“我没有罪。”警察质问:“你没有罪怎么会在公安局接受审讯?”警察最后这句话的问题在于:一个人为什么在公安局接受审讯,恰恰是公安局需要回答的问题。这名犯罪嫌疑人并不需要证明自己无罪,而是公安机关应该证明这名犯罪嫌疑人有罪。无罪推定是指无罪是不需要证明的,需要证明的是有罪。换言之,不能证明有罪就是无罪。因此,无罪推定与有罪推定在逻辑上是出于对立地位的:无罪推定是有罪推定的反面。过去有一种说法,我们既不搞有罪推定,也不搞无罪推定,我们坚持实事求是原则。其实,这种说法是难以成立的。因为实事求是是以查清案件事实为前提的,在案件事实已经查清的情况下,有罪就是有罪,无罪就是无罪,要坚持实事求是原则。但在案件事实难以查清或者无法查清的情况下,既不能证明有罪,又不能证明无罪,怎么实事求是?对此,只有有罪推定和无罪推定两种选择:要么是有罪推定 ,因为在这种情况下不能证明无罪,所以有罪;要么是无罪推定,因为在这种情况下不能证明有罪,所以无罪。可见,那种主张以实事求是原则取代无罪推定的人,其实根本没有理解无罪推定的真正含义。

有罪推定和无罪推定所要解决的是一个举证责任问题:在一个刑事诉讼中,证明犯罪嫌疑人有罪的责任应当由控方承担,犯罪嫌疑人既没有自证其罪的义务,也没有自证无罪的责任。我国《刑事诉讼法》第 49条明确规定:“告诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”在刑事辩护过程中,被告人及其辩护人当然可以进行无罪辩解或者无罪辩护。但法官只能根据控方的有罪指控是否达到法律所规定的“事实清楚,证据确实、充分”的程度作出有罪或者无罪的判决,而不是根据被告人或者辩护人的辩解或者辩护是否能够证明被告人无罪为根据作出有罪或者无罪的判决。

我国《刑事诉讼法》为有罪判决确定了证据判断标准,这就是事实清楚,证据确实、充分。应该说,这一标准本身是明确的,但在具体案件中,事实是否清楚,证据是否确实、充分,其判断权在于办案法官。值得反思的是,在过去相当长的一个时期,在我国司法实践中将事实清楚,证据确实、充分的法定证明标准矫正为:基本事实清楚,基本证据确实、充分,这就是所谓“两个基本”的证明标准。“两个基本”成为事实上的刑事案件证明标准以后,适用这一证明标准最大的问题在于如何界定这里的“基本”。这里的“基本”一词,在汉语中通常是指“主要”。因此,基本事实可以解读为主要事实,而基本证据可以解读为主要证据。“主要”是相对于“次要”而言的,但是如何区分这里的“主要”与“次要”?在有关“两个基本”的论述中,都提及不要纠缠于细枝末节。所谓细枝末节,就是指对于定罪量刑没有根本性影响的细节。对于这些次要事实与次要证据没有必要强调事实清楚,证据确实、充分。应该说,这个思路本身没有错误,也反映了认识的相对性和证明的相对性原理。但是,“两个基本”所体现的对刑事证明标准修正的思路也潜藏着向降低刑事证明标准方向发展的危险。这就体现在“基本事实清楚,基本证据确实、充分”的“两个基本”被曲解为“事实基本清楚,证据基本确实、充分”。在于英生冤案中,是否存在证据标准掌握上的问题,不得而知。但事后被证明杀妻的真凶不是于英生而是另有其人,对于这样一个冤案却被认定为事实清楚,证据确实、充分,可见在证据认定上存在重大错误,这一错误导致了冤案的发生。在赵作海冤案中,在只有被告人口供而没有其他客观证据的情况下,就是通过政法委协调,以案件基本事实清楚,基本证据确实、充分为由决定起诉的。由此可见,“两个基本”几乎成为对于案件证据标准降格以求的根据,其潜藏着造成冤案的危险。

当然,于英生冤案的平反还是值得称道的。前面所论及的赵作海冤案是因为真凶现身而被平反,佘祥林冤案是因为死者(被害人)复生而被平反。而于英生冤案则是在真凶没有归案的情况下被平反的: 2013年 8月 13日,安徽省高院再审以犯罪证据“不具有唯一性和排他性”,宣判已服刑近 17年的“杀妻案犯”于英生无罪,警方随即启动再侦程序。警方称,专案组克服多种困难,从嫌犯遗留痕迹物证中检测出 DNA样本独特信息,经排查锁定嫌犯。由于案发时间久远,摸排工作困难重重,专案组通过缜密分析、大胆设想,联系全国多家刑事科研单位进行反复比对、分析,运用高科技手段成功检测出犯罪嫌疑人 DNA样本中的独特信息,经江苏、安徽等多地警方的密切协查,最终从排查的数千名犯罪嫌疑人中锁定武某某,并于今年 11月 27日将其拘传到案。至此,本案真凶落入法网。于英生冤案据称是中央政法委《关于切实防止冤假错案的指导意见》出台后,安徽首次执行“疑罪从无”。无论这一表述是否存在瑕疵,通过于英生冤案的平反,无罪推定的思想获得了一次肯定,得到了一次曝光,这是值得欣慰的。

疑罪从无是无罪推定的应有之意:在法院判决的时候,基于罪疑从无的精神,应当作出无罪判决。在这方面,李怀亮案件是一个积极的典型。李怀亮案至今还没有找到真凶,但其还是在羁押了十余年后,获得了无罪判决。在申诉的时候,基于罪疑从无的精神,也同样应当予以平反。在这方面,于英生案是一个正面的典型。然而,并不是每一个案件都能做到这一点的。进入公众视野多年的聂树斌案就是一个典型, 1995年 4月 27聂树斌因为在河北省石家庄西郊某地强奸杀人而被执行死刑。十年之后, 2005年 1月 18日王书金被抓获,坦白曾在河北省石家庄等地强奸多名妇女并杀害其中 4人,包括认定聂树斌实施的强奸杀人案亦其所为。 2007年 4月河北省邯郸市中级人民法院一审判处王书金死刑,王书金以“未起诉在石家庄西郊玉米地那起强奸杀人案”为由提起上诉。 2007年 7月 31日河北省高级人民法院二审不公开审理了王书金案,但长达六年没有下判。 2013年 6月 25日河北省高级人民法院对王书金案再次开庭审理,并于 6月 27日作出二审判决,认为王书金的供述与检察机关提供的石家庄西郊玉米地奸杀案多项证据不符,认定王树金不是聂树斌案真凶。那么,由此是否可以坐实聂树斌案呢?我的答案的否定的。即使否定王书金系聂树斌案的真凶,也不能成为排除聂树斌案是冤案。既然对王书金案采取了疑罪从无原则,那么,对于聂树斌案也同样应当采取这一原则。如果聂树斌案确实没有达到事实清楚,证据确实、充分的程度,根据罪疑从无原则,也同样应当平反。因此,绝不能认为只要按下了王书金案这个葫芦,就起不来聂树斌案这个瓢。应该明白:葫芦是葫芦,瓢是瓢。(来源:陈兴良:《立此存照:高尚挪用资金案侧记》)

06

张氏叔侄案

留有余地判决埋祸根

近年浙江司法界曝光了数起冤案,张氏叔侄(张辉、张高平)强奸杀人冤案是其中著名的一起,另外一起就是陈建阳等五青年抢劫杀人案。两起冤案都有共同特点:一审被判处死刑立即执行,二审改判死刑缓期执行。例如张氏叔侄案, 2004年 4月 21日杭州市中级人民法院以强奸罪判处张辉死刑、张高平无期徒刑。半年后, 2004年 10月 19日浙江省高级人民法院改判张辉死刑缓期执行、张高平有期徒刑 15年。直到将近十年以后,发现真凶才获得平反出狱。从一审死刑立即执行到二审死刑缓期执行的改判,将张辉从死神面前拖了回来。问题在于:为什么改判?案件事实还是那些事实,证据还是那些证据。难道是二审法官突现怜悯之心?非也。在二审判决书中一如既往地不讲道理,除了重复“本案事实清楚,证据确实、充分”套话以外,对于改判理由以“根据本案具体情况”一语带过。其实,这里的本案具体情况,就是定罪证据存在疑点,没有排除合理怀疑。十年后真凶发现,证明了这一点。那么,既然证据存在疑点,为什么不按照无罪推定原则,罪疑从无,作出无罪判决,二审降格以求,作出留有余地的有罪判决呢?这是一个需要讨论的问题。可以说,留有余地的判决几乎成为处理此类疑案的通行做法,正是这一做法给冤案的发生埋下了祸根。

留有余地的判决,本来是我国司法解释所设立的一项有利于被告人的死刑判决方法。其本来的含义是:定罪证据达到了确实、充分的程度,但是量刑证据存在合理怀疑的。在这种情况下,不判死刑立即执行,而是判处死刑缓期执行。应该说,这种留有余地的死缓判决是被司法解释所认可的。例如,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第 35条规定:“人民法院应当根据已经审理查明的事实、证据和有关的法律规定,依法作出裁判。对案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;对依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、

指控不能成立的无罪判决;定罪的证据确实,但影响量刑的证据存有疑点,处刑时应当留有余地。”这种留有余地的死缓判决,在定罪上证据已经达到了确实、充分的程度,可以认定为有罪。但影响量刑的证据存有疑点,在这种情况下,根据司法实践规定,可以判处死缓。其实,这里的量刑证据存有疑点还应该进一步加以辨析。因为量刑证据可以分为有利于被告人的量刑证据,例如从轻处罚情节的证据,和不利于被告人的量刑证据,例如从重处罚的量刑证据。在因为量刑证据存有疑点而留有余地判处死缓的情况下,这里的量刑证据是指不利于被告人的量刑证据,根据这些证据才能判处被告人死刑立即执行。如果这种类型证据存在疑点,虽然不影响定罪,但影响是否适用死刑立即执行。因此,基于留有余地的考量,对被告人适用死缓,这是对被告人有利的处理结果。这种情况不能认为是疑罪从轻的判决结果,其实仍然坚持了疑罪从无原则。因为从重处罚的量刑证据有疑而没有采用,在这个意义上,就是从无而非从有。但排除这一从重处罚的量刑证据以后,基于其他证据所证明的事实仍然符合判处死缓的条件。在这情况下判处死缓,并无不当。但是,在目前我国司法实践中,这种留有余地的判决发生了重大异化,演变为在定罪证据存在疑点的情况下,本来应该判决无罪,因为罪行重大,为缓解各方面关系,降格以求采用留有余地的判决。按照这种留有余地的做法,定罪证据没有排除合理怀疑,但仍然认定有罪,但为了避免错杀留有余地,判处死刑缓期执行。这种情形,显然是没有法律根据的,但在我国司法实践中普遍存在。并且,在判决书中采用“根据本案的具体情况”这种惯常性的表述。张氏叔侄冤案就是这一留有余地判决的受害人,可以说,这种判决对于冤案的发生具有不可推脱的责任。

当然,这种留有余地的判决使被告人得以活命,也为平反留下了余地。因此,在真凶发现获得平反以后,二审法官以及法院在后怕的同时,也往往窃喜,没有造成更为严重的错杀后果。我认为,不能把没有发生更为严重的后果作为掩盖已经发生的严重后果的理由,更不能因为没有将被告人错杀而觉得自己“有功”而不是“有过”。留有余地的判决使我们反思罪疑从轻的做法是否符合司法规律。其实,罪疑是从有还是从无是就定罪证据而言的,与量刑证据无关。在定罪时出现罪疑的情况下,要么从无,要么从有,而不存在从轻的问题。因此,罪疑从轻的提法是与无罪推定原则背道而驰的,应当彻底摈弃。

留有余地判决遭到的另一个尴尬是:控方并不买账。因为留有余地的判决在证据存疑的情况下,不是根据罪疑从无原则作出无罪判决,而是为了照顾控方的面子,罪疑从轻作出留有余地的判决。但法院与检察院在证据是否确实、充分上也会存在分歧意见:法院认为定罪证据存疑,因此作出留有余地的判决。但检察院认为证据并不存在疑点,因而提起抗诉。最高人民检察院颁布的指导性案例(检例第 2号)忻元龙绑架案,被告人忻元龙一审被判处死刑立即执行,但二审法院认为本案在证据上存在疑点,因此以“本案的具体情况”为由改判忻元龙死刑缓期二年执行。对于二审法院的改判,高检向高法提出了抗诉,高法对本案做出了指令重审的处理。二审法院经过重审,又判处被告人忻元龙死刑立即执行。十分巧合的是,这起案件同样发生在浙江,这里的二审法院就是浙江省高级人民法院。我们可以对浙江省高级人民法院所判的三起留有余地判决的案件列出一个时间表:(1)陈建阳等五青年抢劫杀人案: 1997年 12月,浙江省高院二审以“本案的具体情况”将判处死刑立即执行的 3人改判死缓,其他 2人维持原判。(2)张氏叔侄强奸杀人案: 2004年 10月,浙江省高院二审以“本案的具体情况”将判处死刑立即执行的张辉改判死刑缓期执行,将判处无期徒刑的张高平改判 15年有期徒刑。( 3)2007年4月,浙江省高院二审以“本案的具体情况”将判处死刑立即执行的忻元龙改判死刑缓期执行。但事实证明,这三起留有余地的判决都有问题:前两起是冤案,后一起则是错案。以此理解,留有余地的判决使法院处于一种左右为难,动辄得咎的被动境地。

我认为,留有余地的判决这一问题的真正解决,还是有待于从思想认识上的矫正。在刑事诉讼中,我们始终强调的是不枉不纵,既反对宁枉勿纵,也反对宁纵勿枉。正如实事求是是以查清案件事实为前提的,不枉不纵也是如此。但在案件存疑的情况下,根本无法做到不枉不纵,而只能是宁枉勿纵与宁纵勿枉之间,二者必居其一。在命案必破的压力之下,司法机关,尤其是侦查机关和检察机关是天然地偏向于前者而非后者。当然,这不是说司法机关故意制造冤案,这是完全不可能的。但在司法制度的设计与案件流程的管理上,隐含了这一逻辑。就以上三个留有余地的判决而言,前两个案件事后已经被证明是冤案,为什么检察机关并不抗诉而是任其发生?后一个案件法院采取了较为慎重的态度,对被告人作出了留有余地的判决,为什么检察机关提出了抗诉?对于法院来说,不枉不纵的要求无异于是:既要马儿跑,又要马儿不吃草。这样可能吗?我倒不是为法院鸣冤叫屈,真正遭受冤屈的是赵作海、佘祥林、于英生、张氏叔侄。难道不是这样吗?

“在遭受司法冤屈的被害人面前,对于司法机关无论进行何种责难都应该。为了避免冤案,对于司法机关无论提出何种要求都不为过。冤案的制造者,无论是有意还是无心的,都应该永远钉在历史的耻辱柱上。尽管难以实现,我仍然要说:

司法的最高境界是无冤。(来源:陈兴良:《立此存照:高尚挪用资金案侧记》)