王利明:民法案例分析的基本方法丨讲座实录
时间:2018-11-12

  今天想和大家一起探讨一下我最近一直关注、研究的一个问题,那就是关于民法学的方法论问题。最近我到德国参加了一个关于方法论的研讨会,德国专门研究方法论的一些权威学者,象卡纳里斯教授、茨末曼教授等人也参加了研讨,会议开了几天,我听了他们关于德国方法论的介绍和争论,很受启发。


  从广义上讲,民法学就是民法解释学,二者为同义语。现代法学理论中,法学方法逐渐从法学知识中分离出来,成为一门独立的关于方法的学问。德国一般称之为“法学方法论”,日本一般称之为“法解释学”,但其研究对象实质上大体一致。采法学方法论的概念更为贴切,因为法学方法涵盖的范围更为广泛,包括法源论、法条论、法解释论、法体系论等,还包括法律事实认定的方法,关于方法论的探讨研究,我国大陆地区虽然已经有了一些零星的研究成果的发表,但是相比于具体的立法研究而言,学界关注的并不是很热烈,没也有形成一个研究热点。但是就我个人感觉而言,我认为我国民法学研究水平要寻求进一步提升的话,我们就必须对法学方法论投入更多的精力,只有这样,才有助于我们把我国的民法学研究引向深入,也才能更好的指导我们的立法研究、司法适用和法学教育。

  民法学为什么要把方法论作为一门重要的学问加以研究,我想主要具有如下几个方面地理由:

  第一个理由就是方法论的重要性。


  法学之所以称之为一门独立的学科,很大程度上取决于其自身具有一套独立的方法理论。方法是获取知识的重要手段,也是理论研究和运用的途径。俗话说,“工欲利其事,必先利其器”。这就是讲方法论的重要性。我们知道,方法在古希腊语中,有“通向正确的道路”之义。法学方法是民法理论的活的灵魂,民法学就是民法解释学,表明法学方法论在民法学的基础性建构作用。探讨案例分析的方法对于有效地沟通理论和实务,为理论的发展提供素材和动力。作为一个民法学者,只有掌握了正确的法学方法论,才能很好地对民法问题进行广泛地、深入地研究。


  第二个理由是,好的方法论可以培养我们正确的民法思维。


  通过引入法学方法论,也有助于促进法学专业共同体的形成。过去每个人都根据自己的学术背景、思维模式来分析案例,欠缺一种规范的分析方法。我在德国考察期间,和一些德国法官、学者讨论一些重大疑难的民法问题,我感觉他们往往喜欢采取请求权基础分析的方法来解释某个理论问题。


  再比如,你要跟一个德国的律师探讨某个案例,他就会把案例可能涉及的每一个请求权都罗列出来,并通过检索,得出自己的结论。因为他们一开始接受法学教育,就接受了法学方法论的训练,这一套方法论首先就培养了他们体系的观念,而体系的观念对于法律人来说非常重要。有一个法学家说,法律人的正确思维方法就是体系思维方法。如果养成了这样一种体系思维的方法,就可以全方位地思考法律问题,观察法律现象。即便是对于一个简单的案例,他也是从体系思考的角度来全面地进行分析研究,而不仅仅是就事论事,局限于从某一个点上来思考问题。

  推广法学方法论对于培养一大批合格的法律人才是很重要的,在德国,法学方法论被称为生产合格法学人才的“流水线”。王泽鉴先生认为,请求权基础的寻找,是处理实例题的核心工作,请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解,确实掌握的基本概念及思考方法。作为基础的思维方法,法学方法是每一个法律人入门的必修功课,有助于培养法律人共同的学术思维和话语,排除法律人之间的对话和交流的障碍,不至于思路迥异、各说各话的现象。

  第三个理由就是,法学方法论的运用对于司法审判人员正确适用法律、公正执法都具有重要意义。


  法学方法的理论是围绕着法律适用的过程和司法“三段论”的模式展开的。长期以来,在民法案例的分析中,我国一直缺乏一套规范、严谨的分析方法和思维,法律推理本是一个演绎的过程,采取三段论模式:大前提是“找法”,即寻找应当适用的法律规范;小前提是确定案件事实;最后以法律为依据,以事实为准绳,将抽象规范适用于具体案件,得出结论,即判决意见。但在一些中国法官那里,它却变成了一个“自下而上”的复杂错综的工程,首先确定判决结果,然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径,这就是学者所谓的“被倒置的法律推理”。在这个过程中,判决结果不是法律推理的产儿,而是法律推理的指南。至于这个判决又是如何被首先确定的,却不得而知。


  在实务中,有一些法官常常是先确定了事实,然后就直接确定结论,然后为了支持结论再去寻找一些法律依据;也有的判决中,事实清楚,法律的适用也是正确的,但是没有对事实和法律的适用的连接点分析;还有的在判决中,很多人常常从事实就直奔结论,判解缺乏推理过程,使得逻辑的三段论不能得到运用,也是缺乏逻辑的推理过程。这就难免会导致裁判的任意性和裁判的错误。这些现象普遍存在,造成了实务中逻辑三段论和民法解释学等方法不能得到广泛地认可和采用,判决缺乏说理性。同时,缺乏统一的法学方法为共同基础,这也导致了法律人在讨论问题时语境上的差异和沟通上的隔阂。因此,当务之急是要培养法官、律师等的正确严谨的法律思维方式,掌握民法案例分析的基本方法。因此,法学方法的确立有助约束法官的自由裁量权,保证法官依法裁判,从而维护法律的安定性,促进法治的实现。


  法学方法论也有助于司法效率的提高。法学方法和案例分析的方法采用标准化的程式,可以提高法官思维的明确性,简化思维的过程,避免分析案件的思维误区,从而使得司法裁判更具有效率,并且保障审判的质量。例如,法官面对一个新的案件不必考虑从何处下手,只需按照分析方法指引的步骤操作即可。因此,有学者称,案例分析法可以与流水生产线相比较,使生产效率在数量上和质量上都大为提高。

  过去我们一直缺乏对法学方法论地研究,这是我们民法学研究的一个薄弱环节。我查找了现有的理论专著,主要是梁慧星教授的《民法解释学》,其他就主要是我国台湾地区学者王泽鉴教授、黄茂荣等学者的著述。总的来说,我们在这方面的研究成果还不是很多,我们需要投入更多的精力加强这方面的研究。今天我这个关于民法方法论的演讲想给大家介绍案例分析方法的两种利器,即法律关系分析的方法请求权基础的方法

  我首先谈谈民法案例分析的基本方法是什么。大家知道,法学方法论有各自的历史背景和学术传统。在英美法系国家,注重归纳法和论题式的思维,往往采用个案分析(Case by case)的方法;而在以德国为代表的大陆法系国家,强调演绎法和体系化的思维,自从萨维尼创建法学方法论以来,一直采取一种请求权基础分析法来分析案例。尽管分析手段各异,但是都是针对案例建立一套比较规范的分析方法。我们这里倡导一种民法案例分析的基本方法,它属于法学方法论的组成部分,它主要是指,通过分析请求权的基础,并且结合法律的解释方法探讨每一个个案,以准确的认定案件的事实和法律。它具有如下几个特点:

  第一,这种分析方法必须是具有一定规范性。


  一方面,它应该是一个统一的方法,适用于不同的案例,而不是每一个案例就有一种方法;另一方面,这种方法不是每个人自我设计或自我构思的方法,在分析案例中,可能每个人都有自己的思维方式,这些方式方法未必不能有效的分析案例,但是如果没有一套规范的分析方法,就缺乏方法论上的统一性,以至于在讨论问题时出现各说各话的现象。同时,每个人各自采纳自我设计的方式就不能形成正确的思维。目前我国有各种各样的案例分析,而每一个都是按照自己的学术背景、思维模式去进行案例分析,我们欠缺一种规范的分析方法。它也就决定了在中国研究案例分析的方法,其意义非常重大。这对于培养法官、法律学生正确严谨的法律思维极为重要。

  第二,案例分析方法不仅是一种案件事实的分析方法,同时也是法律解释的工具。


  也就是说,案例分析工具主要不是一个证据的分析和运用的过程,不是单纯确定客观的事实,而更重要的是它是为了确立一种法律上的事实,一种符合法律构成要件的事实,也就是确认三段论中的小前提。并且,在这个分析过程中,最重要的环节是法律的适用,也就是如何使小前提符合大前提,这样就必须对适用的法律(即大前提)进行解释。所以,案例的分析是一个事实认定和法律解释的过程


  举一个例子说,甲委托乙购买“飞鱼”牌家具,乙听成是购买“飞翼”牌家具,而甲和出卖人丙也曾有过接触,告知丙要委派乙购买家具。但是乙购买的家具不符合甲的要求,甲是否必须接受呢?


  在对这个案例对分析过程中,就不仅仅需要对多项法律事实进行分析,而且更涉及到对解释方法运用的问题,这是一个很有意思的现象。如果对授权行为完全按照文意解释的方法,只要我对你作出的授权的意思表示到达了相对方,那么这个授权就是清楚,如果代理人因为理解错误而从事别的行为,就转化为越权行为,出现这种情况,就需要用另外一套法律规则来解决。但是如果按照目的性扩张的解释方法,法律设定代理制度在很大程度上就是保护交易第三人,就对上述法律事实作另一种解释,不适用无权代理,而应当按照授权不明,直接由被代理人承担责任。可见,采取不同的解释方法会导致不同的结果。

  第三,案例分析方法需要遵循一定的逻辑思维结构


  例如在请求权的基础分析方法,首先要按照一定的顺序检索不同的请求权规范基础。


  举一个例子,假如有人未经我的许可把我的一块表卖掉了。请求权基础分析的方法,首先要判断谁可以对谁提出请求,然后要分析它涉及到哪些请求权。


  首先它涉及到侵权的请求权,因为你未经我的许可把我的表卖掉,这就侵害了我的财产权,构成了侵权。


  其次,它涉及到物权的请求权,因为未经许可将我的表卖掉,我有权要求占有人返还原物。


  第三如果出卖人和我之间具有合同关系,那么还涉及到合同的请求权。未经我的许可卖表的行为,构成违约。


  四是涉及到不当得利返还请求权。未经我的许可,把我的表卖掉,这也构成不当得利。


  在考察了这些请求权之后,就要进一步分析,应该选择哪一个请求权,然后分析这些请求权的对应的法律规则。接着就要分析满足这些法律规则的要件,以及案件的事实是否符合这些要件。最后,才能得出这些规则能不能适用的结果。


  在这个分析的过程中,其思维的步骤和程序是固定的。案例分析方法的展开其实就是形式逻辑三段论的过程。形式逻辑三段论在司法中的运用可以说是近代法治的产物,它遵循了判解的说理性,使法官的思维过程得以在判决中展开,同时也使当事人能够了解判解结果的形成,从而增强裁判结果的权威性和说服力。三段论就好像是判决中的程序规则一样,维护了法院的裁判权的正当性,并对裁判权作出了必要的约束,以防止其滥用之虞。可以说,三段论在司法中的运用是法治文明的组成部分


  第四,法学方法论实际上是把形式逻辑的三段论和法律的解释方法巧妙的结合在一起,从而形成了一套完整的分析法律现象的方法。


  例如,请求权基础分析方法指的是通过对事实(小前提)的整理与说明,通过对法律(大前提)的解释,建立起大前提与小前提之间的联系,是三段论推理过程中的一部分。但这种方法其实是形式逻辑在法律思维中的运用,在运用过程中,它又与法律解释方法相结合,形成自己独特的分析方法。例如,在分析请求权的基础过程中,它必须要将法律规则的构成要件进行分解,也就是说,对应某个请求权的法律的规则究竟又哪些构成要件,而解释这一构成要件的过程本身就是一个法律解释的过程。要解释这个规则,它必须要借助于一整套法律解释的方法,萨维尼最初创立的并不是完整的法学方法论,而是法律的解释方法。但因为法律的解释方法在法学方法论中态重要了,所以二者是不可分离的。所以,案例分析方法即要考虑逻辑思维的三段论,又要和法律的解释方法结合起来,形成了一套自己独特的方法。

  方法论在各个部门法中的应用是各不相同的,我们所指的解释方法是指民法解释的方法。法学应当有总的方法,但这种总的方法应用到各个部门法中又是有所区别的。比如说关于对法律解释的方法。因为各个部门法的规范对象不同,所以法律解释方法也有所不同。如在刑法基于罪行法定原则,主要采取文意解释的方法,而不能对刑法条文任意进行扩张解释,否则违背罪行法定的原则。所以探讨法律解释方法,它应该指的是各个部门法所特有的一种方法。所以,我们说的法律解释方法指的是一种民法的解释方法,案例分析法是民法的解释方法的具体运用,案例分析法与民法解释方法紧密联系在一起的

  我们下面要分析案例分析的两种基本方法,先来谈谈法律关系分析法。


  我们知道,法律关系是法学中的一个基本范畴。法律关系是为法律规范所调整的那部分社会关系。社会关系是包罗万象、复杂多变的,其中并非所有的社会生活关系都由法律调整而形成法律关系,法律仅是截取有法律干预之必要的那部分社会生活,构建成法律关系,塑造为法律秩序。法律关系的分析方法即是以法律关系为基础的一种法学方法。所谓法律关系分析的方法,是指通过理顺不同的法律关系,确定其要素及变动情况,从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系,并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律,做出正确的判决的一种案例分析方法。

  法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架。其不仅适用于对案例的分析,而且适用于民法体系的构建。德国民法的潘德克吞体系就是严格按照法律关系的内在逻辑展开的。其总则——分则模式:总则分为权利主体、权利客体、权利的变动、法律行为(变动的原因);分则为法律关系具体内容的展开,即各种的法律权利。法律规定,无论其范围大小,总不外乎法律关系,而法律关系之构成,总不外乎上述之要素,整个民法的内容,不外乎法律关系之主体、客体、权利义务及其变动和变动的原因,民法典每一编及每一特别法的内容,也不外乎此,不过各有详略而已。因此,法律关系被德国学者梅迪库斯先生称为“私法的工具”,可见其重要性。所以,确定存在不存在法律关系?存在什么样的法律关系?法律关系的各个构成要素是什么?是每一个民法学习者在考察法律问题时都应当具备的专业素质,可以说,熟练掌握了民法的法律关系,就能够深入理解整个民事权利的逻辑体系。

  在案例分析中有效地运用法律关系分析方法,其优点在于:

  第一,在存在多种复杂的法律关系时,能够条分缕析地分析各种权利义务。通过对法律关系的分析和把握,将各种法律关系比分开来,以不同的法律关系确定当事人的法律权利和义务。

  第二,排除非法律关系的因素,即在区别法律关系与非法律关系的基础上,将考虑对象聚焦于法律关系。社会规范系统是一个多元的体系,很多生活关系由道德、风俗、习惯、宗教等社会规范调整,法律并不介入,如民法学说上所谓的“好意施惠关系”、“自然债务”等理论,即揭示出此种社会关系不由法律调整,也不能形成法律关系,不能通过法律渠道予以救济。例如,甲乙二人素来交好,甲邀请乙到家里做客,此为好意施惠关系,由当事人的私人友谊调整,而不构成民法上的债权债务及违约责任问题。

  第三,把握法律关系的要素。民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素,任何民事法律关系都由几项要素构成,要素发生变化,具体的民事法律关系就随之变更。我认为,民事法律关系要素仅限于三个要素,即主体、客体和内容,这是任何法律关系都应具备的,民事法律关系也不例外。而五要素说将法律事实和法律关系变动的原因也包涵在法律关系当中,这是值得商榷的。法律事实应当是外在于法律关系的因素,它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中间点,是使客观的权利变为主观的权利的媒介,法律事实导致法律关系发生变动,但它本身并不是法律关系内在的要素。

  第四,把握法律关系的变动。把握法律关系产生、变更、消灭的脉络。民事法律关系都是不断变化发生的,考察任何一种民事法律关系都应当了解变动的原因及其变动的效果,这就意味着必须查找一定的法律事实,但是法律事实毕竟是外在于法律关系的,它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中介,但它本身并不属于法律关系的要素。因为只有考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系,而在明确了该种法律关系之后已经无须再考察法律事实了。


  (二)法律关系分析法的特点。


  法律关系分析法的特点主要在于通过理顺不同的法律关系,就是要判断在一个民事案例中,首先要确定不同法律关系,法律关系的性质,和权利义务内容。其次要确定其要素及变动情况,从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系。在此基础上进一步适用法律。这种方法的特点在于:

  第一,法律关系的分析方法首先着眼于对案件事实的考察,在此基础上在适用法律,把案件事实的分析与法律的适用作为两个步骤。请求权基础的方法侧重于探究请求权的规范基础,注重将事实与法律结合起来考察。

  第二,它是对法律关系三要素的全面考察,而不仅仅对法律关系的某一特定内容,即请求权的考察。而请求权基础的分析方法则是对通过考察当事人主张的请求权,探究其法律基础和事实依据,其考察范围限于与请求权相关的法律事实和规范基础。采用法律关系分析方法,可以高屋建瓴地分析各种法律关系。一种法律关系中,可能有多个权利,而不仅仅包括请求权。

  第三,法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架。其不仅是一种案例分析的方法,而且适用于法学研究和民法体系的构建。法学的考察对象即是特定的法律关系,任何法律问题不外是法律关系的分析与综合。请求权基础的方法是更侧重于对案例进行分析的方法。

  (三)法律关系分析法的运用。


  法律关系分析法的运用可分为以下两个步骤


  第一步,考察案件事实所涉及的法律关系,具体又可包括四个步骤:

  第一个步骤是明确争议点及与其相关的法律关系,即明确争议的核心关系,围绕该核心关系还有哪些“有关联的法律关系”,二者关系如何。


  例如,争议的焦点(核心关系)是无权代理行为是否有效,围绕该争议点可能涉及到授权关系是否存在、相对人是否成立表见代理关系等“有关联的法律关系”,然后判断核心关系与有关联的法律关系之间的联系,例如授权关系的有因还是无因等。

  第二个步骤是确定是否产生了法律关系。如好意施惠关系,由当事人的私人友谊调整,不构成民法上的债权债务关系,应当排除在法律关系的考察之外。再如,朋友亲戚相聚交谈、邻里之间相互串门等也不产生法律意义。如果根本就没有产生法律关系,则剩余的问题无须考虑。

  最近在报纸上讨论一个问题,就是打电话的来电显示,是不是构成对隐私权的侵害。比如,我给你打电话,你设了一个来电显示,我认为,你设来电显示,就知道了我的电话号码,就侵犯了我的隐私权,因为我给你打电话时并不希望你知道我的电话号码。我认为,这里并不存在法律上的侵权关系,所以,还不能形成一种法律关系。虽然隐私是一个法律概念,但并不是所有的私人秘密都可以受到法律保护,如果自己自愿公开的秘密就不属于法律保护的范畴了。就电话号码而言,如果我不愿意让别人公开我的电话号码,而有人在报纸上公开了我的号码,可能侵害了我的隐私。但是,当我给你打电话时,就等于我向你公开了我的号码,所以,不能构成侵权,假如你给我打电话,我装了来电显示,那么,你每天不断地给我打电话,难道我不能知道究竟是谁给我打电话吗?当然,如果确实出现这种情况,那就出现了另外一种法律关系,就是对私人生活的打扰。事实上,这个问题通过技术手段已经解决了,就是在打电话的人可以将自己的电话号码屏蔽起来,不让对方知道。所以,如果没有屏蔽,就意味着打电话的人不在乎别人是否知道自己的电话。可以说,只要他打电话就等于放弃了自己的隐私。

  第三个步骤是要分析法律关系的性质,如分析其究竟是合同关系、侵权关系、无因管理关系还是不当得利关系。确定不同的法律关系的性质对于确定当事人的权利义务影响很大。

  我们可以举一个例子来加以说明。


  第一个例子是,甲到乙的饭店吃饭,丙坐在甲的旁边,刚一坐下,因为与服务员丁发生了口角,双方开始互相推上,后来丙打了丁一个耳光,丁就将手中的铁盘扔过去,丙躲开了,结果却将甲给砸伤了,丙趁乱跑了。后来丁又前去追改,扔出一个铁盘,结果又将路过饭店的行人戊砸伤。


  在这个例子中,我们要从法律关系的分析角度来思考问题,我们就要首先分析哪些是合同关系、哪些是侵权关系,比如说,甲到乙的饭店吃饭,甲乙之间就形成了一个合同关系,甲没有向乙提供安全保护义务,违反了合同的附随义务,所以,构成违约。


  从侵权的角度来讲,也是一种保护义务的行为,也构成违反保护义务的侵权。甲和丁之间并不存在合同关系,但可能形成侵权关系。如果乙作为雇主对雇员的侵权行为承担转承转让的话,那么甲和乙之间也会形成侵权关系。戊和乙之间不存在合同关系,如果乙作为雇主对雇员的侵权行为承担转承转让的话,那么戊和乙之间也会形成侵权关系。如果丁构成对丙的侵权的话,至于丙与丁之间,则是另外一种法律关系。采用法律关系分析方法,就是要首先找出存在哪些法律关系,要分析这些法律关系的性质。如果这些法律关系不能缕清,那么这些法律关系就会一团乱麻。

  第四个步骤是分析考察法律关系的各要素,即考察法律关系的主体、内容、客体。


  一是确定法律关系的主体。

  首要的就是解决法律关系的主体、法律关系涉及的人的范围、在哪些当事人之间发生等问题。在具体民事法律关系中,一般都要有双方或多方当事人参加。具体来说,确定主体要确定如下几点:


  1,谁向谁主张权利,是否与法律关系发生直接的利害关系,具有适格的诉讼主体资格。

  2,确定具体的主体是谁?民事法律关系的每一方主体可以是单一的,也可以是多数的。


  例如,在债权关系中,债权人和债务人每一方都既可以是一个人,也可以是几个人。在前面的例子中,我们可以看出,法律关系的构成是非常复杂的。但是,我们一定要理清楚法律关系的主体是谁。比如说,即使是讨论侵权法律关系,那么,这里可能就有几种不同性质的侵权关系的主体。比如,乙对丙的行为所负的侵权责任,就可能是乙与甲或者乙与戊之间发生了侵权。如果我们讨论的是个人的侵权行为责任,那么丙打伤戊,构成对戊的侵权。丙和乙之间打斗,伤害了甲,也构成对乙的侵权。在这个案件中,还存在着违反安全保护义务的侵权,这种侵权主要发生在甲和乙之间。

  二是确定法律关系的内容。

  民事法律关系的内容,是指民事主体所享有的权利和承担的义务。这种权利义务内容,是民法调整的社会关系在法律上的直接表现。任何个人和组织作为民事主体,参与民事法律关系,必然要享受民事权利和承担民事义务。法律关系的内容则为当事人的权利、义务,权利义务决定着当事人之间的关系类型,明确权利义务的性质、效力、行使对于分析案件具有重要意义。


  例如,债权为对人权,具有相对性,只能在当事人间发生拘束力,原则上只能对相对人主张;物权、人格权等为绝对权,可以向任何侵害人主张。


  比如在前面举的例子中,如果甲要向乙主张违约损害赔偿的话,他只能向乙主张,而不能向丙主张,因为他和丙之间并不存在着合同关系。但如果主张侵权,他完全可以提出这种请求。

  比如甲和乙之间订立了粮食购买合同。合同的附则规定,有关交货事宜由第三人丙公司出面协调解决。后来,因为乙不能交货,甲告第三人。这样第三人究竟事不是合同当事人,这就需要确定第三人在合同关系中究竟是一种什么样的地位。我认为,合同只是规定,“由第三人协调解决有关交货事宜”。协调的含义主要是指作为中介人或者斡旋人,召集合同双方协商解决有关问题,而其本身不能认为包含某种授权的意思。也就是说,