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陈兴良:刑法的刑事政策化及其限度
时间:2013/12/18 14:13:28来源:京师刑事法治网点击:1167

刑法的刑事政策化及其限度
陈兴良


【内容提要】刑法的刑事政策化是一个非常值得研究的问题,它可以细化为立法的刑事政策化和司法的刑事政策化。从历史维度来看,刑法的刑事政策化先后集中表现为严打刑事政策的刑法化和宽严相济刑事政策的刑法化。刑法的刑事政策化有其一定的合理性与必要性,但也应有合理限度:应当尽可能地消解刑法的稳定性与刑事政策的变动性之间的矛盾,实现刑法典演变的延续性;应当协调刑法的规范性与刑事政策的价值性;应当妥善处理刑法的公正性与刑事政策的功利性,使刑事政策对功利性目的的追求受到刑法的限制。


【关键词】刑法 刑事政策 刑事立法 刑事司法

  刑法与刑事政策的关系日益受到我国刑法学界的重视。这个问题可以分为法律与理论两个层面。在理论层面,它主要是一个在刑法教义学中如何贯彻刑事政策的问题;在法律层面,它则是一个在刑事立法与刑事司法中如何贯彻刑事政策的问题。当然,这两个问题具有内在联系。可以说,刑法与刑事政策关系的理论层面问题是其现实法律问题的一个投影。本文拟以严打刑事政策与宽严相济刑事政策对我国刑事立法与刑事司法的影响为视角,对刑法与刑事政策的法律层面的问题,即刑法的刑事政策化问题,进行初步探讨。

一、刑法刑事政策化的概念界定
  刑法的刑事政策化,也称为刑事政策的刑法化。刑法的刑事政策化与刑事政策的刑法化,其实是一个问题、两种表述,只是视角稍有不同而已。具体而言,刑事政策的刑法化描述的是动态的刑事立法过程,而刑法的刑事政策化则是前者的结果。我们所说的刑法的刑事政策化,是指在刑法中贯彻刑事政策的内容,从而使刑法成为落实与实现刑事政策的工具。我国学者曾经对刑法的刑事政策化进行了以下界定:“所谓‘刑法的刑事政策化’,就是在刑法的制定和适用过程中,考虑刑事政策,并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。”⑴这一论述揭示了刑事政策对于刑法的评价标准、指引和导向这三个作用,以此作为刑法的刑事政策化的内涵,我认为是可取的。刑法的刑事政策化涉及对刑法与刑事政策这两种现象的正确理解,因此需要分别加以阐述。
  刑法与刑事政策是两种不同的现象:刑法是法律现象,主要是指刑法典,它以法条的形式呈现,是立法活动的结果,也是司法活动的根据。因此,刑法在一个国家发挥着重要的作用,这就是刑法的人权保障与社会保护的双重功能。而刑事政策则区别于法律,是一种政策。政策属于政治的范畴,是指政治决断与决策。因此,刑事政策实际上是刑事政治。例如,我国学者卢建平提出了刑事政治的概念,认为刑事政策就是治国之道,刑事政策其实是应该翻译成刑事政治的,而犯罪问题从来就应该是一个公共政策问题,他指出:“只有将刑事政策上升到政治的层面,才有可能考虑市民社会在刑事政策体系中的地位与作用,政治国家与市民社会双本位的二元犯罪控制模式的实现才是可能的,国家主导、社会力量广泛参与的综合治理的政策特色才能充分显示出来,作为‘治道’的刑事政策的本色也才能得到完全的展示”。⑵刑法与刑事政策的关系就是法律与政治关系的一个面相,它深刻地折射出一个国家的法治水平与政治生态。
  我国在相当长的一个时期内,受到法律虚无主义思想的影响,处于无法五天的地步,刑法受其祸害尤甚。在1979年之前,我国都没有制定刑法典,只有为数极少的单行刑法。在这种情况下,主导我国司法活动的就是党的政策。这是一个只有政策没有法律的年代,也是一个以政策代替法律的年代。我国学者武树臣教授将这种实际发挥着法律作用的政策称为政策法,他指出:“所谓‘政策法’是指这样一种不稳定的法律实践形态,即在管理国家和社会生活的过程中,重视党和国家的政策,相对轻视法律的职能;视政策为灵魂,以法律为政策的表现形式和辅助手段;以政策为最高的行为准则,以法律为次要的行为准则;当法律与政策发生矛盾与冲突时,则完全依政策办事;在执法过程中还要参照一系列政策。”⑶这个意义上的政策法,其实是通过政策的社会治理,而非通过法律的社会治理。因此,所谓“政策法”乃是对无法状态下的规范现象的概括。
  刑法的刑事政策化可以区分为两个环节,即立法的刑事政策化与司法的刑事政策化。
  (一)立法的刑事政策化
  立法的刑事政策化,是指通过立法活动将刑事政策的内容贯彻到刑法条文当中,获得法律的确认。因此,立法的刑事政策化就是刑事政策被刑法所确认的过程,也是一个刑事政策,立法化的过程。
  立法的刑事政策化是与刑事立法活动密切相关的,反映了刑事政策对于刑事立法的指导作用。我国从1979年开始了法治重建阶段,其中1979年7月1日颁布的《刑法》标志着我国进入一个通过法律的社会治理的时期。在这种情况下,我国开始了刑法的刑事政策化的立法进程。1979年《刑法》第1条明确规定了惩办与宽大相结合是刑法的制定根据,并在刑法中达到了充分体现。高铭暄教授曾指出:“惩办与宽大相结合是我们党和国家同犯罪作斗争的基本刑事政策。根据这项政策精神和实践经验,我国刑法针对犯罪的不同情况作了一系列区别对待的规定。例如,对主犯从重处罚,对从犯比照主犯从轻、减轻处罚,对胁从犯比照从犯减轻处罚或者免除处罚;累犯和惯犯从严,偶犯从宽;抗拒从严,自首的、立功的从宽;历史从严,现行从宽;未成年人犯罪从宽,教唆未成年人犯罪从严等。这些规定,使惩办与宽大相结合的政策具体化、条文化,有利于继续发挥这项政策的巨大威力。”⑷在此,高铭暄教授提出了刑法是刑事政策的具体化、条文化的命题,是对刑事政策的刑法化的生动说明。
  刑事政策的立法化是一个将实质合理性转化为形式合理性的过程。在立法的过程中,立法者需要通过有效的立法活动,将实质的价值需求以法条的形式体现出来。
  (二)司法的刑事政策化
  司法的刑事政策化是指在司法活动中贯彻刑事政策的精神,使刑事政策成为司法活动的指针。立法的刑事政策化是较为容易被接受的,但司法的刑事政策化则容易引起疑虑。在理论上存在这样一种认识:既然立法已经将刑事政策的精神贯穿在刑法典当中,在司法活动中,只要严格依照刑法规定处理,就已经能够实现刑事政策。为什么还要追求司法的刑事政策化?
  这一问题实际上涉及司法的刑事政策化与罪刑法定原则的关系问题。如果立法能够十分完美地将实质的价值内容在刑法条文中予以确认,则司法活动就能自然地将刑事政策的精神体现在个案处理之中,因而也就没有必要再强调司法的刑事政策化。甚至,司法的刑事政策化还会有违反罪刑法定原则之虞。这种认识是建立在立法乌托邦基础之上的,但其前提并不存在。事实上,完美无瑕的法律是不存在的,中国自古以来就有“法有限,情无穷”之说,它深刻地揭示了法的有限性与情的无穷性之间的矛盾,这就是法律的天然缺陷之所在。在我国刑法中,刑法总则中的概括性条款与刑法分则中的兜底式罪名所在多有。这些法律的缝隙,甚至法内漏洞都需要进行价值填补。而刑事政策就是这些缝隙的有效勾缝剂与漏洞的最好填充物。因此,司法的刑事政策化是不可或缺的。司法活动并不是机械适用法条的过程,而需要对法律精神进行探究,对规范目的加以揭示。这种机能性的司法要求以刑事政策为根据。

二、刑法刑事政策化的现实描述
  如前所述,1979年《刑法》颁行以后,我国初步在刑事司法活动中解决了无法可依的问题,刑事法治的格局初步建立。但在此后三十多年的历程中,我国的刑事立法与刑事司法都与刑事政策结下了不解之缘。刑事政策对我国刑法的影响之大、之深,是其他国家所没有的。我们首先需要对这种现象加以描述,在此基础上才能对这种现象加以评判。
  (一)“严打”刑事政策的刑法化
  随着20世纪80年代初期我国经济体制改革的启动,社会面貌发生了重大变化,犯罪高潮随之而来。在这种情况下,我国进入了一个“严打”时代。“严打”始自1983年。以1983年8月全国政法工作会议召开和同年9月2日全国人大常委会通过的两个《决定》为标志,“严打”正式启动。“严打”是“依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动”的简称。它已经约定俗成,广为人知。
  “严打”已经成为1980年以来我国奉行的一项重要刑事政策,对于刑事立法与刑事司法都具有重要指导意义。至于“严打”刑事政策与惩办和宽大相结合的刑事政策之关系,在我国刑法学界一般都是在惩办与宽大相结合的框架下理解“严打”政策的,认为两者之间是基本刑事政策与具体刑事政策的关系。例如,我国学者指出:“依法从重从快是在我国基本刑事政策指导下的具体政策。我国的基本刑事政策是惩办与宽大相结合,依法从重从快与基本刑事政策是一致的。在社会治安形势严峻的情况下,就要对那些严重刑事犯罪分子严加惩办,打击其嚣张气焰,扭转社会治安局面。与此同时,在任何时候,都要贯彻我国的基本刑事政策,要根据犯罪分子的不同情况,区别对待,该宽则宽,该严则严,宽严相济。我们在提出依法从重从快打击的同时,又提出了分化瓦解和教育改造,并非只有从重的一面。从重从快打击的对象是有范围限制的,而且对于他们中投案自首、坦白交代的,同其他种类的犯罪分子一样,要依法从轻,以利于分化瓦解。至于对一般的轻微犯罪,特别是其中的未成年人犯罪,则坚持教育、感化和挽救的方针。这种在基本刑事政策指导下的从重从快方针,与所谓的“重刑主义”不可同日而语。”⑸这一观点力图证明惩办与宽大相结合的刑事政策与“严打”刑事政策之间的一致性,并且强调在“严打”运动中同样应当贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策,其用心当然是好的。但是,如果从实然层面分析,我认为在一定程度上,“严打”刑事政策其实已经取代了惩办与宽大相结合的刑事政策。其最为明显的标志是1997年《刑法》修订,在《刑法》第1条中删除了惩办与宽大相结合的内容。在解释删除理由时,立法者指出:“由于刑法已经根据犯罪的不同情况作了一系列的区别对待的规定……这一政策已体现在具体规定中,因此,刑法中不再单独专门规定惩办与宽大相结合的政策。”⑹这一说明并不能彻底消除人们对在1997年《刑法》修订中删除惩办与宽大相结合政策的疑虑。因为在刑法中已有体现并不能成为删除的充分理由。正如罪刑法定原则也并不以它已经在刑法中得以体现而没有必要加以规定一样,这种规定本身所具有的宣示意义是不可替代的。因此,我认为1997年《刑法》修订中删除惩办与宽大相结合政策的规定是意味深长的,如果不是对这一刑事政策的直接否定,至少在“严打”的氛围下它是有些不合时宜的,不明不白地删除倒不失为处置之道。严打刑事政策的刑法化,体现在刑事立法与刑事司法两个层面。
  1.“严打”刑事政策在立法层面的体现
  从刑事立法层面来看,“严打”的号令一出,随之而来的是刑法的大规模修改,其基本方向是改轻为重。1983年9月,全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》(以下简称《从重决定》)和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》(以下简称《从快决定》)。《从重决定》规定,对流氓罪、伤害罪、拐卖人口罪,非法制造、买卖、运输或者盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪,组织反动会道门、利用封建迷信进行反革命活动、严重危害社会治安的,以及引诱、容留、强迫妇女卖淫罪的犯罪分子,可以在刑法规定的最重刑以上处刑,直至判处死刑。此外,还新增传授犯罪方法罪,最高可判处死刑。《从重决定》新增7种死刑罪名,且这些死刑是常见罪的死刑,可以说是“大开杀戒”。《从快决定》规定对杀人、强奸、抢劫、爆炸和其他严重危害公共安全的犯罪分子,主要犯罪事实清楚,证据确凿,民愤极大的,可以不受《刑事诉讼法》第110条规定的关于起诉书副本送达被告人期限以及各项传票、通知书送达期限的限制;被告人的上诉期限和人民检察院的抗诉期限,由《刑事诉讼法》第131条规定的10日改为3日。在“严打”期间,某地曾经创造了从故意杀人案件发生到对杀人犯执行死刑只有六天时间的最短记录,充分体现了从快惩处的精神。在1983年“严打”以后,一直到1997年《刑法》修订之时,全国人大常委会通过了24个《决定》和《补充规定》,增设罪名数十种,死刑罪名也大为增加:从1979年《刑法》的28个死刑罪名增至74个死刑罪名。
  2.“严打”刑事政策在司法层面的体现
  从刑事司法层面来看,“严打”是一项重要的刑事措施,它几乎成为一个持续的运动。从1983年9月开始,我国开展过三次大规模的“严打”运动。第一次从1983年9月至1987年1月,这次“严打”将杀人、强奸、抢劫、爆炸、流氓、致人重伤或者死亡、拐卖人口、非法制造、买卖、运输或者盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、组织反动会道门、引诱、容留、强迫妇女卖淫、传授犯罪方法等危害社会治安的犯罪确定为打击重点。第二次从1996年4月至1997年2月,打击重点为杀人、抢劫、强奸等严重暴力犯罪、流氓犯罪、涉枪犯罪、毒品犯罪、流氓恶势力犯罪以及黑社会性质的犯罪等严重刑事犯罪。第三次从2001年4月开始,为期两年,将带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪、爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪、盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪确定为重点打击对象。每次“严打”运动,又分为若干“战役”或者“行动”。例如,1983年“严打”部署了三次战役,1996年“严打”则有4月至6月为期三个月的“专项斗争”和12月至次年2月的“冬季整治行动”,因而使“严打”带有明显的军事色彩。
  应该说,从1983年以来,我国实行“严打”刑事政策不是偶然的,它是我国对伴随着社会转型时期出现的大规模犯罪浪潮的一种反应。我国学者曾经对社会转型时期的社会控制问题进行了研究,认为在一定意义上,社会转型就是社会秩序的转型,而这一转型也就意味着社会控制机制的转型。⑺犯罪问题的根本解决,当然有赖于社会秩序的重建和社会控制模式的转换。这是一项需要较长时期才能达致的改革目标,难以立即奏效。但又必须对高发的犯罪作出及时应对,以保证经济体制改革的顺利进行和社会生活的正常开展。而“严打”就是这种应对方式,通过“严打”在短时间内有效压制犯罪,为改革争取时间。从这个意义上来说,在20世纪80年代开始的“严打”,是在当时历史条件下的一种无奈的选择。从实际情况来看,“严打”确实起到了压制犯罪发展态势的作用。当然,我们也必须看到,“严打”作为一种国家对犯罪的控制方式,有着其局限性。
  (二)宽严相济刑事政策的刑法化
  进入新世纪以后,我国的社会、经济形势发生了重大的变化,尤其是法治建设的发展与人权观念的觉醒,需要对严打刑事政策进行深刻的反思,并在条件成熟的情况下对刑事政策进行必要的调整。在这一背景中,宽严相济刑事政策于2005年前后被提出,并首先在司法实践中加以贯彻,取得了较好的成效,获得了社会的认同。在这种情况下,2011年全国人大常委会通过的《刑法修正案(八)》根据宽严相济刑事政策的精神对刑法典作了较大幅度的修改,从而实现了宽严相济刑事政策的立法化。
  1.从宽刑事政策的立法体现
  在《刑法修正案(八)》当中,某些修订体现了宽缓的刑事政策精神。从宽的修订主要体现在以下四个方面:
  (1)对老年人的宽大处理
  《刑法修正案(八)》对已满75周岁的老年人作出了宽大处理的规定,这对我国刑法是一个重要补充。应该说,我国古代刑法历来就有矜老恤幼的传统。在我国刑法中,恤幼精神体现得较为明显。例如,对未成年人犯罪从轻量刑、不适用死刑等。但矜老精神则没有得到应有的体现,当然这与老年人犯罪整体较少,尚未成为一个突出的社会问题有关系。《刑法修正案(八)》首次在刑法中体现了矜老的立法精神。《刑法修正案(八)》第1条增设了老年人犯罪从宽处罚的条款:“已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。”这一规定,为已满75周岁的老年人犯罪的从宽处罚提供了明确的法律根据。《刑法修正案(八)》第3条还增设了老年人犯罪免死的条款:“审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。”在减少死刑适用的背景下,我国刑法对已满75周岁的老年人免除死刑适用,虽有例外性的但书规定,仍具有重要意义。此外,《刑法修正案(八)》还对老年人犯罪的缓刑条件作了专门规定,将缓刑条件修改为:“(1)犯罪情节较轻;(2)有悔罪表现;(3)没有再犯罪的危险;(4)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”这种列举性规定,使缓刑条件较为明确,并且易于把握。同时,《刑法修正案(八)》还规定,已满75周岁的人符合缓刑条件的,应当适用缓刑。这一规定,对于扩大对老年人适用缓刑具有重要意义。当然,我国规定的老年人年龄偏大,符合这个年龄的老年人犯罪,尤其是犯有死罪的案件极为个别,因而上述规定的宣示意义更大。笔者认为,在将来条件具备时,对老年人的年龄可放宽到65周岁或者70周岁,以使更多老年人受惠于上述矜老的立法规定。
  (2)对未成年人的宽大处理
  我国刑法对未成年人犯罪已经体现了宽大的立法精神。《刑法修正案(八)》对此又作了补充规定,使我国刑法对未成年人犯罪的宽大政策体现得更为彻底。对未成年人的宽大处理的政策精神,首先体现在通过修改累犯的成立条件,将未成年人排除在累犯之外。未成年人与成年人相比,由于未成年人身心发育尚未成熟,社会经验不足,其人身危险性小于成年人犯罪。但在累犯的构成上,我国原刑法未作区别对待,这是存在缺憾的。《刑法修正案(八)》第6条关于累犯规定的但书中,明确规定“不满十八周岁的人犯罪的除外”,这就确立了未成年人犯罪不构成累犯的法律原则,对于我国累犯制度的完善具有重要意义。此外,《刑法修正案(八)》还在对缓刑适用条件作了较为细化规定的同时,明确规定对符合缓刑条件的未成年人应当适用缓刑。这一规定有助于对未成年人犯罪扩大适用缓刑,从而体现对未成年人教育、感化、挽救的政策精神。我国《刑法》第100条规定了前科报告制度:“依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。”这一规定的立法精神是加强对依法受过刑事处罚的人的有效管理,这对于预防犯罪具有重要意义。但这项义务的设定,对于未成年人来说,会给其求学、就业及生活带来一定的困扰。为此,《刑法修正案(八)》作出了对未成年人的例外规定:“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除前款规定的报告义务。”这一规定对犯罪较轻的未成年人免除其前科报告义务,减少犯罪对其社会生活带来的负面影响,从而有利于他们悔过自新,重新做人。
  (3)坦白从宽政策的立法化
  “抗拒从严、坦白从宽”是我国一项重要的刑事政策。但坦白从宽政策在我国司法活动中并没有得到有效的贯彻,这主要与坦白从宽在我国刑法中没有明文规定有关。我国刑法对自首和立功都作了规定,从而为其从宽处罚提供了法律根据。但自首和立功以外的坦白,则在刑法中未作规定。
  《刑法修正案(八)》第8条对此作了规定:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。”根据这一规定,我国刑法中的坦白是指犯罪嫌疑人在侦查阶段如实供述自己罪行的行为。坦白可以获得法律上行的从宽处罚,这种从宽处罚分为两种情形:对于一般坦白的,可以从轻处罚;对于坦白而避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。我认为,坦白从宽政策的立法化,对于鼓励犯罪嫌疑人坦白自己罪行具有重要意义,也是我国刑法从宽制度完善的重要标志。
  (4)死刑罪名的减少
  死刑制度是我国一项重要的刑罚制度,减少死刑是宽严相济刑事政策的重要体现。减少死刑,也就是死刑的限制可以分为两个方面:一是司法上的限制,二是立法上的限制。前几年,我国通过最高人民法院收回死刑复核权,严格掌握死刑适用标准,在死刑的司法限制方面取得了重大成效。但仅有死刑的司法限制是不够的,死刑的立法限制具有其独特作用,它能够表明国家在死刑问题上的严正立场。
  《刑法修正案(八)》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑,具体包括:走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私普通货物、物品罪,票据诈骗罪,金融凭证诈骗罪,信用证诈骗罪,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,盗窃罪,传授犯罪方法罪,盗掘古文化遗址、古墓葬罪,盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。取消这些罪名的死刑,虽然是对刑法分则的修订,但其意义却并不局限于分则,而可以说是我国死刑立法改革所取得的实质性进展。当然,这次取消死刑的13个罪名,其死刑基本不用或者极少适用,对于减少死刑的实际效果还是十分有限的,而其对限制死刑的立法宣示意义更为重要。我认为,在条件具备以后,还应进一步从立法上限制死刑,对那些经济性、非暴力以及暴力程度较轻的犯罪都应当逐渐取消死刑,使死刑的立法限制对司法发生实际效果。只有这样,才能推进我国死刑制度的改革。
  2.从严刑事政策的立法体现
  宽严相济刑事政策不仅包括从宽的一面,而且包括从严的一面。在《刑法修正案(八)》的修订中,从严修订也是极为明显的。从严的修订主要体现在以下四个方面:
  (1)限制减刑制度的设立
  为克服我国刑罚制度中存在的死刑过重、生刑过轻的矛盾,在取消了13个罪名死刑的同时,《刑法修正案(八)》对死缓设立了限制减刑制度。死缓是我国一项重要的制度,它对于减少死刑立即执行具有重要作用。死缓在一般情况下都不会执行死刑,从这个意义上说,死缓属于生刑。当然,更确切地说,死缓是介乎于死刑与生刑之间的一种过渡性的刑罚。但目前我国刑法中的死缓实际执行的刑期过短,缺乏足够的严厉性,难以对死刑立即执行起到替代作用。
  为此,《刑法修正案(八)》第4条第1款适当延长了死缓减为有期徒刑以后的执行期限。根据原《刑法》第50条的规定,死缓减为有期徒刑以后,最少执行15年,这与死刑立即执行之间的差别过大。《刑法修正案(八)》第4条则规定:“如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑。”这样,就实际地把死缓减刑以后的刑期由过去最少只执行15年,改为最少执行25年。与此同时,《刑法修正案(八)》第4条第2款设立了死缓限制减刑制度:“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”《刑法修正案(八)》第15条第3项规定:“人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子,缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,不能少于二十五年,缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的,不能少于二十年。”死缓限制减刑制度的设立,提高了死缓制度的严厉性,在一定程度上减少了死缓与死刑立即执行之间的惩罚强度上的差距,以便使死缓在替代死刑立即执行中发挥更大的作用,使我国刑罚结构更为合理。因此,死缓限制减刑制度虽然是一项从严规定,但其目的在于减少死刑立即执行的适用,又具有从宽的效用。
  (2)禁止令制度的增加
  《刑法修正案(八)》在我国刑法中首次设置了存在于管制和缓刑执行中的禁止令制度,这是具有创新性的立法举措。《刑法修正案(八)》第2条规定:“判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。”此外,《刑法修正案(八)》第11条第2款规定:“宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。”由此可见,我国刑法中禁止令是指对判处管制或者宣告缓刑的犯重罪分子,根据犯罪情况,禁止在管制执行期间或者缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。判处管制的犯罪分子,违反第二款规定的禁止令的,由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定处罚。根据《刑法修正案(八)》第14条的规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内违反禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。这是对于违反禁止令的惩罚性后果的规定。禁止令制度的建立,对于强化对管制的执行和缓刑的考验都具有重要意义。从法律上说,禁止令本身并不是一项刑罚制度,而是类似于一种保安处分措施。它与管制和缓刑配套适用,有助于管制和缓刑取得更佳的刑罚效果。
  (3)社区矫正制度的创新
  社区矫正是我国前些年进行试点的一项非监禁刑的行刑制度。根据有关规定,社区矫正是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区中,由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织以及社会志愿者的协助下,矫正其犯罪心理和行为恶习,促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。在试点中,社区矫正取得了较好的社会效果和法律效果。
  过去,非监禁刑处于无人过问的放任状态,因而非监禁刑的效果不佳,致使适用率极低。建立社区矫正制度以后,对于适用非监禁刑的罪犯进行统一管理,由此严格了非监禁刑的执行。但由于目前尚未制定《社区矫正法》,社区矫正的法律根据严重不足。《刑法修正案(八)》首次在我国刑法中对社区矫正作了规定,从而使社区矫正成为一项正式的法律制度,为以后制定《社区矫正法》创造了条件。《刑法修正案(八)》分别对管制、缓刑、假释的犯罪分子作了依法实行社区矫正的规定,尽管未对社区矫正的实体性和程序性内容作出具体规定,但这一规定对于社区矫正制度的建立仍然具有重要意义。
  (4)从严处罚的规定
  《刑法修正案(八)》还有两处涉及从严处罚。一是第10条规定在数罪并罚的情况下,总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年。原刑法规定有期徒刑最高不能超过20年,相比之下,《刑法修正案(八)》的这一规定体现了对犯有数个重罪的犯罪分子从严惩处的立法精神。二是在特别累犯中增加了恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪,上述两种犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述一类罪的,都以累犯论处。上述两项规定是宽严相济刑事政策中从严的立法体现。
  随着《刑法修正案(八)》根据宽严相济刑事政策对刑法的系统修改,在一定程度上扭转了由于严打刑事政策带来的我国刑法总体刑罚偏重,甚至某些制度轻重失衡的倾向,从而增加了刑法的合理性与科学性。当然,因为我国刑法受严打刑事政策的影响过大,对其调整不可能一步到位。在这种情况下,我国刑法完善的任务还是较重的。

三、刑法刑事政策化的理性反思
  无论是“严打”刑事政策的刑法化还是宽严相济刑事政策的刑法化,都表明我国刑法的刑事政策化倾向是极为明显的。尤其是“严打”与宽严相济这两种刑事政策存在一定的背离性,在这种情况下,前后相续地影响刑法,十分明显地带来了不良后果,需要此后用较长时间予以消化。因此,如何评价刑法的刑事政策化,这是一个值得研究的问题。我国有学者提出了刑法的刑事政策化的合理限制的命题,并指出:“刑法和刑事政策具有共同的目的,二者在手段和对象上也有相同之处,因此,刑法应该以刑事政策为指导,但这并不意味着刑法的刑事政策化就是把刑法变为刑事政策,刑事政策绝不能超越或者替代刑法。刑法的刑事政策化只能是刑事政策对刑法的制定与运行进行必要与适度的导向与调节,这种导向与调节只能在刑法许可的范围内进行。不论刑事政策如何调节和影响刑法的运作,刑法永远是刑事政策不可逾越的藩篱。因为刑法和刑事政策之间存在着重大的差别,这些差别决定刑法的刑事政策化应有合理的限制,不能把刑法变为刑事政策。”⑻对于这一观点,我是完全赞同的。虽然刑法的刑事政策化具有其一定的合理性与必要性,但这种刑法的刑事政策化又是有其合理限度的。超出合理限度的刑法刑事政策化对于刑事法治是一场灾难。因此,在坚持刑法的刑事政策化的同时,如何避免过度的刑法刑事政策化,这是一个需要充分重视的问题。
  (一)刑法的稳定性与刑事政策的变动性之间矛盾的消解
  刑法具有稳定性的特性,这是刑法公正性的必然要求。如果刑法朝令夕改,则可能带来对刑法的公正性的破坏,这是与刑事法治的精神背道而驰的。在各个部门法中,刑法因涉及对公民重大法益的限制或剥夺,因此其稳定性本身就是其公正性的重要内容之一。
  刑法的稳定性是基于对社会长期的利益与价值的设定与期许,表达与体现的是最低限度的社会共识与公认的根本价值,从而为社会发展提供了基本的法律保障。从各个刑法典来看,都具有较长时间的稳定性。例如,1810年的《法国刑法典》是近代刑法典的楷模,在经历了183年以后才被1994年新的《法国刑法典》所取代。法国学者在论述1994年法国刑法典的修改时曾经提出了“演变中的延续性”的命题,指出:“一部新法典自其问世之日起理当得到锤炼,以期持久有效。同旧法典一样,新法典当然会经过修改。随着时间的推移,有些规定将废止,另一些规定将补充进来。法典将生存下去。但是,如果一部法典刚刚问世就要修改,那可就是一件令人遗憾的事了。这就要求我们做出前瞻性努力,首先要明确抓住用以建构法典之基础的一般原则。”⑼在此,法国学者强调了刑法典的延续性,也就是稳定性的重要。
  当然,刑法典的稳定性并不意味着不要求做修改。事实上,随着社会的发展与犯罪状况的变化,刑法典随之而进行修改不仅是必要的,也是必需的。否则,刑法将无法对日新月异的社会生活作出及时的回应。但是,刑法典的稳定性又是不可动摇的,这里的稳定性是指基本原则与基本价值的稳定。例如意大利到目前为止适用的还是1930年《意大利刑法典》,日本至今适用的仍是1907年《日本刑法典》,尽管根据社会发展对刑法典进行了各种修改,但刑法典的基本框架结构并没有改动。意大利学者在论及之所以没有全面修改刑法典时指出:“我们可以对该法典(指1930年《意大利刑法典》——引者注)的变化作这样一个总的评价:由于长期以来没有形成一个始终如一的政治一刑事政策,对刑法典的修改都是零零碎碎地进行的,因此不能说1939年的刑法体系已为一个新的刑法制度所取代。”⑽在此,意大利学者强调了一个始终如一的刑事政策对于刑法修改的重要性。
  应该说,刑事政策体现的是刑法的变动性的一面,因为刑事政策具有对社会生活的高度敏感性,而且其决策过程也较立法程序更为便利。因此,刑事政策促使刑法面对社会发展进行及时的调整。我国从1979年刑法颁布以来,到1997年就进行了较大规模的修改,2011年《刑法修正案(八)》又再一次对刑法总则结构进行了较大的调整。从世界范围内来看,我国的刑法修改是相当频繁的,刑事政策对刑法的影响是巨大的。这种现象当然与我国处于社会转型时期,犯罪形势复杂多变是具有一定关联性的。但是,也不可否认我国刑事立法缺乏应有的前瞻性,刑事政策缺乏持久性,从而导致了刑法的变动不居。
  我认为,刑法典的稳定性是相对的,刑法根据社会生活的发展与犯罪状态的变化进行修改也是正常的。但刑事政策如果过度地侵扰刑法,则是不正常的。相对来说,刑法的总则部分更应该保持其稳定性,因为其所规定的是刑法的基本原则与制度,不宜变动太大。而刑法分则部分则可以根据具体犯罪情况与刑事政策精神进行及时的修改。只有这样,才能在保持刑法的稳定性的同时,又能够通过刑事政策对刑法作出适当的调整。因此,在刑法的刑事政策化时,应当尽可能地消解刑法的稳定性与刑事政策的变动性之间的矛盾,实现刑法典演变中的延续性。
  (二)刑法的规范性与刑事政策的价值性之间关系的协调
  刑法与刑事政策在表现形式上存在着根本区分:刑法是一种法律,具有规范性的特征。而刑事政策其实是一种政治,更多地表现为价值性追求。我们这里所说的刑法的规范性,是指刑法作为法律规则的存在论特征,因而与刑事政策的价值性特征是相区别的,不可混为一谈。
  我国学者对刑法规范下了以下定义:“所谓的刑法规范,是指以指引裁判者定罪处刑为手段、以禁止社会大众实施犯罪为目的的法律规范。”⑾在这一刑法规范的定义中,强调了刑法规范是裁判规范与行为规范的统一,因此刑法规范具有二重性。与刑法的规范性特征相比较,刑事政策具有的是价值性特征,它所追求的是实现刑法的目的性价值,例如惩治犯罪与预防犯罪,以期达致社会治理的目标。由此可见,刑法的规范性与刑事政策的价值性之间是存在疏离的,两者的协调需要以立法与司法为媒介。刑事政策在进入刑事立法与刑事司法的时候,应当考虑到刑法所具有的规范性特征。
  我国学者在论及刑法规范的时候,提出了刑法的相对性概念,这种相对性主要体现在刑法规范体系的不完整性与刑法规范功能的相对性这两个方面。⑿这些都表明刑法在实现刑事政策的价值内容时,由于受到刑法规范相对性的限制,不可能完全将刑事政策在刑法中予以反映与表达。刑事政策的目标实现也不能完全依赖于刑法规范,而要辅之以其他社会性的、经济性的措施。在我国当前的刑事立法与刑事司法中,刑事政策的价值实现还存在着过于倚重刑法规范的倾向。例如经济犯罪与职务犯罪是我国存在着的较为严重的犯罪形态,对于经济秩序与政治秩序都具有极大的破坏性。就经济犯罪而言,与我国正在进行的经济体制改革有关,在从计划经济到市场经济转型的过程中,因为没有建立起较为完善的市场经济秩序,因此经济犯罪较为突出。对此,遏制经济犯罪的更为有效的方法应当是推进经济体制的改革,尽快地完善市场经济秩序,从而抑制与削弱经济犯罪产生的条件与土壤。但我国在对经济犯罪的应对上,还是主要借助于刑罚的惩罚性欲威慑性,对经济犯罪规定了较重的刑罚,甚至规定了死刑。此外,职务犯罪也是如此。贪污贿赂犯罪以及其他职务犯罪极大地败坏了国家机关的公信力,激起了极大的民愤。在这种情况下,严厉惩治职务犯罪当然是必要的。但刑法惩治只是治标之策,真正铲除腐败现象,还有待于国家管理体制的改革与权力行使方式的转变,甚至是政治体制的改革。但我国还是在很大程度上依赖于刑罚的严厉惩治,包括死刑的适用来治理腐败,这并不能从根本上消除腐败。
  因此,我们应当看到刑法规范本身的局限性,它只能部分地体现刑事政策的价值内容。在刑法的刑事政策化时,如果具有这样一种刑法相对性的观念,就会避免刑事政策目的过度地依靠刑法规范来实现,减少刑事政策对刑法规范的侵扰。
  (三)刑法的公正性与刑事政策的功利性的对接
  公正性是刑法的生命之所在,没有公正性,刑法就会变成专制的工具。刑法的公正性主要是通过罪刑法定原则与罪刑均衡原则来实现的。罪刑法定原则的要旨在于限制国家的刑罚权,尤其是刑事司法权,以期保障公民个人的权利与利益。例如,日本学者在论及罪刑法定原则的实质内容时指出:“罪刑法定原则,时至今日,仍然能够作为刑事立法和刑法解释学的指导原理而长盛不衰、蒸蒸日上,主要是因为,在民主主义、自由主义之类的形式原理之上,还有更高层次的普遍原理即‘实质的保障人权原理’做支撑。这个原理,蕴含着保障人的基本自由,尊重人的基本权利的思想,也就是说,在实质性的保障着以个人尊严为背景的权利和自由不受国家刑罚权的肆意侵害。”⒀至于罪刑均衡原则,更是通过追求犯罪与刑罚之间的一定程度的对应性与适当性,从而实现刑法的公平性。
  与此不同,刑事政策所追求的是惩治犯罪与预防犯罪的有效性,由此可见,刑事政策的功利性是极为明显的。但在我国学界,关于刑事政策的研究中大都有关于刑事政策的价值目标这一内容,而又往往把人权、正义和自由等当做刑事政策的价值目标。⒁对于这种观点,笔者存在疑问。事实上,刑事政策并不像刑法那样是中性的,可以成为追求各种价值的根据。如果说,罪刑法定原则是以人权保障为其根本价值的;那么,刑事政策就是以追求惩治犯罪与预防犯罪的有效性作为其价值目标的。在刑法的公正性与刑事政策功利性之间存在着一种紧张关系。
  刑事政策对惩治犯罪与预防犯罪的功利性价值应当受到罪刑法定原则和罪刑均衡原则的限制:只有在刑法框架之内,刑事政策的目的性与功利性的价值追求才具有合理性。超出刑法范围对刑事政策的目的性与功利性的价值追求,都是破坏刑事法治,因而是不可取的。德国著名刑法学家李斯特曾经提出了“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”的论断,在一定意义上仍然具有其合理性。当然,随着刑法教义学中规范论的发展,刑事政策被引入刑法体系,但刑事政策所具有的实质判断、价值判断和目的判断都受到罪刑法定原则的约束,它只能发挥出罪的功能,从而实现刑法的实质公正性。所以,在刑法的刑事政策化时,无论是立法的刑事政策化还是司法的刑事政策化,应当对于刑法的公正性与刑事政策的功利性进行妥善的处理,使刑事政策对功利性目的的追求受到刑法的限制。

【注释与参考文献】
  ⑴黎宏:《论“刑法的刑事政策化”思想及其实现》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2004年第5期。
  ⑵卢建平:《作为“治道”的刑事政策》,载《华东政法学院学报》2005年第4期。
  ⑶武树臣:《三十年的评说——“阶级本位·政策法”时代的法律文化》,载《西北政法学院学报》1993年第5期。
  ⑷高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育与诞生》,法律出版社1981年版,第21页。
  ⑸参见张穹主编:《“严打”政策的理论与实务》,中国检察出版社2002年版,第84页。
  ⑹参见胡康生、李福成主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第1、2页。
  ⑺参见宫志刚:《社会转型与秩序重建》,中国人民公安大学出版社2004年版,第364页。
  ⑻张永红:《刑法的刑事政策化论纲》,载《法律科学》2004年第6期。
  ⑼[法]皮埃尔·特律什、米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《序——为〈刑法典〉在中国出版而作》,载《法国刑法典》,罗结珍译,中国人民公安大学出版社1995年版,第2页。
  ⑽[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第8页。
  ⑾刘志远:《二重性视角下的刑法规范》,中国方正出版社2003年版,第6页。
  ⑿参见梁根林:《刑事政策:立场与范畴》,法律出版社2005年版,第231页。
  ⒀[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第12页。
  ⒁参见蒋熙辉等:《刑事政策之反思与改进》,中国社会科学出版社2009年版,第120页。

【作者简介】北京大学法学院兴发岩梅讲席教授、博士生导师
【文章来源】《华东政法学院学报》2013年第4期

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