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魏振瀛:两种责任理念的碰撞与三种不同的思路——我国民法体系矛盾的
时间:2014/3/20 11:00:55来源:北大法律信息网点击:2497
两种责任理念的碰撞与三种不同的思路
——我国民法体系矛盾的解决方案
 
【学科分类】民商法学
【出处】《私法》2013年第2期
【摘要】德国民法上的责任是违反债的责任,是债法的组成部分。我国民法上的责任是违反民事义务的后果,责任超出了债的范畴。我国《物权法》规定的物权请求权是德国民法上责任理念的反映,造成我国民法体系矛盾。对此有三种不同的观点和思路,即多种侵权责任方式否定说、侵权责任与物权请求权竞合说、物权请求权变革为侵权责任请求权说。笔者主张后说。德国民法上的请求权附属和服务于“基础权利”体系,我国民法上的请求权附属和服务于“权利一义务一责任体系”。本文进一步阐述了将保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权的理论根据和立法方案。
【关键词】责任;民事法律关系;请求权
【写作年份】2013年

【正文】
    

    责任与债结合的民法体系的典型是《德国民法典》,责任与债分离的民法体系的典型是我国的《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》,这两种民法体系反映了两种不同的责任理念。我国《物权法》规定的物权请求权是德国民法上责任理念的反映,和《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》反映的责任理念相矛盾,对此学者有不同的观点和解决方案。这个问题不仅是理论观点的分歧,而且直接涉及民事司法实务,需要深入讨论。

    一、德国民法上的责任理念及责任在民法体系中的地位

    (一)德国民法上责任的内涵

    德国民法上的责任有多种含义。《德国民法典》第249条第1款规定:“损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。”这是德国民法关于责任的核心条文。有学者指出,责任指承担损害赔偿义务(如:“A向B承担损害赔偿责任”也即“A对B承担损害赔偿义务”)。 [1]“法律责任的后果是产生某种损害赔偿义务。” [2]这是责任的第一种含义,说明责任是义务的组成部分。但是,责任作为一种义务仅指“损害赔偿”义务,不同于通常的义务,诸如买卖合同的出卖人交付标的物义务、租赁合同的承租人交付租金义务等。损害赔偿义务是债务人违反基于债务关系而发生的义务(《德国民法典》第280 条第1款前段)。以上说明“损害赔偿”既是义务,又是责任。

    责任的第二种含义是指,债务为应为给付之义务,责任为此义务之财产的担保(德语为Einstehen)。 [3]债务人对其债务原则上以其全部财产承担责任。 [4]关于责任的这种含义源于古代日耳曼法。日耳曼中世纪法往往称责任为保证或担保,认为责任系为担保债务而存在,二者纯属不同之概念。 [5]关于责任的这种含义说明民法上的责任是财产责任。

    责任的第三种含义是指,义务人受强制执行的财产范围。 [6]或者说责任具有强制性,得强制执行。 [7]

    由于责任是债务人以全部财产为其担保,有债务即有责任,是为常态;无责任的债务为例外,如诉讼时效期限届满后的债务。故德国民法上的债务与责任是结合关系,我国台湾地区“民法”亦同。“在现行法上债务与责任互相结合,原则上并属无限财产责任。申言之,负有债务者,于不履行时,即应以其全部财产负其责任;有债务即有责任。” [8]根据德国民法理论,虽然责任与债务是两个不同的概念,但是实际上强调二者的结合,甚至在法律中以及其他场合,“负责任”有时与“负担债务”同义使用。 [9]

    另外,损害赔偿责任,以恢复原状为原则,所谓原状是指引起赔偿义务之前的状态,包括修复被损坏的物品、恢复名誉、夺物者还物、骗钱者还钱等,其表现形式多种多样。

    (二)责任是一种债

    前面已经讲到,损害赔偿义务是债务人违反基于债务关系而发生的义务,而不包括违反债务以外的民事义务。因此,无论损害赔偿作为义务还是作为责任,都属于债法的组成部分。“损害赔偿”一词有时是指损害赔偿义务,有时是指损害赔偿责任,有时是指债的一种类型,即损害赔偿之债。既然责任是债,就会有债务人和债权人,即损害赔偿债务人和损害赔偿债权人。 [10]因此,“损害赔偿”这个概念有时还指损害赔偿债权,由此说明“责任”有责任、义务、债务和债权多种含义。

    德国民法上债务与责任的位置不仅可以互换,而且可能循环。“损害赔偿责任相对于其因以发生之债务固为一种责任,惟其本身亦为一种债务,其不履行与其所自之债务一样可受履行强制及损害赔偿责任之保护。” [11]有学者对债务与责任的关系作了如下图示 [12]

    从严格区分义务与责任的观念来看,这种债务与责任循环反映的是概念混乱,逻辑矛盾。为什么以概念准确、体系严谨著称的《德国民法典》会形成这种状况?有学者指出:如果将权利受到侵害的效果视为新的权利义务(法律关系)的产生,则显而易见的一种“逻辑循环”必然会使相关结论陷入逻辑困境。德国民法理论对于形式逻辑方法的运用,其实并非如其所称的那么严格,在必要的情况下,基于形式对称以及体系化的需要,其实际上在很多情况下都适度背离或者超越了严格的逻辑规则。但是这样就使物权与债权的区分因此而得以明晰,以权利类型化为基础的民法典体系从整体上因此得以形成。 [13]

    (三)从德国民法体系的核心看责任在民法中的地位

    在德国民法体系中显示不出责任的地位,这是由德国民法体系的核心观念决定的。德国民法体系的核心是什么?对此有两种不同的观点。一种观点认为法律关系在萨维尼私法体系中居于核心地位,法律关系居于德国民法的核心地位。另一种观点认为,《德国民法典》的结构是以主观权利为中心建立起来的,后一种观点的根据也是萨维尼的理论。为了分析德国民法体系结构的核心是什么,首先需要搞清楚萨维尼建构私法体系的基本思路及其基本内涵。

    萨维尼在其名著《当代罗马法体系》中对于一般意义上的法和法律关系,以及国家法关系(公法关系)和私法关系的区分作了简要阐述。萨维尼讲法律关系是从人们所处的法律环境与个人权利的关系开始的,他指出:“如果我们考察一下在现实生活中围绕且弥漫于我们周围的法的状态,那么我们在此之中首先可以看到的就是个人所享有的一种权力:一个他的意思所支配的—并且经过我们认可而支配的一一领域。我们称这种权力为该人的权利,它与权能意义相同。” [14]简而言之,萨维尼将权利界定为个人的意思所支配的领域。

    萨维尼不是孤立地就权利论权利,而是强调权利有其深层次的基础。他指出,权利的存在和范围会通过法官的判决被承认,“但更为准确的考察使得我们确信,判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生,它并未详尽说明事务的本质,而是本身需要一个更深层次的基础。我们在法律关系中发现了这个基础,所有个别的权利都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面,这样,即使是关于个别权利的判决也只是在以下范围内才是真实的和令人信服的,即它以对于法律关系的整体直观为出发点”。 [15]这里讲的法律关系是指一般意义上的法律关系。

    萨维尼对一般意义上的法律关系作了简单的交代以外,他讲的法律关系都是指私法关系。他在阐释私法时指出,生物人处于外在世界之中,最为重要的要素是他与其他人联系,“如果现在在此联系中,自由本质应当并存,应当在其发展中相互促进而非相互妨碍,那么这只有通过对于以下这个不可见的界限予以承认才可能实现,在此界限之内,所有个人的存在和活动都获得了一个安全的、自由的空间。据以确定上述界限和自由空间的规则就是法”。 [16]

    萨维尼在讲私法关系时指出:“通过法规则而进行的界定在于向个人意志制定了一定领域,在此领域之中,个人意志独立于所有其他人的意志而居于支配地位。” [17]萨维尼强调“法律关系的本质被确定为个人意志独立支配的领域” [18]

    萨维尼根据其确定的法律关系的本质是个人意志独立支配的领域,认为探求个人意志可能作用的对象,就可以自然而然地得出法律关系可能具有的不同种类的一个梗概。萨维尼对法律关系种类的论述的结论是,存在三个我们意志在其中居于支配地位的同心圆:①原初的自身,与此相对应的是所谓的原权,我们根本不将此权利作为一个真正的权利;②在家庭中扩展的自身,由此构成了家庭法;③外部世界,由此构成了财产法,分为物法和债法。由此产生了法的三个主要类型:家庭法、物法、债法。 [19]换言之,法律关系有三个主要类型,即基于家庭、物和债产生的法律关系。萨维尼从个人的意志的支配领域出发,归纳出了法律关系的主要类型,并在分析法律关系种类的基础上分析了法律制度,他认为法律制度的最为合理的安排是:物法、债法、家庭法、继承法。这就是萨维尼安排的“法体系内容”。 [20]

    萨维尼还论述了总则部分的建构,他认为在论述具体法律制度时必然会涉及许多在每个制度中都同样出现的本质方面,具体有:法律关系主体的性质,特别是权利能力的性质;法律关系的产生和消灭;对于法律关系的保护以及由此而产生的变更。将提取出的这些共同点列于特别的法律制度之前,通过这种方式,在具体制度中,就能将适用于具体制度的修正与上述共同的基础联系起来。 [21]

    有学者指出,萨维尼的私法体系也就是一个“私法律关系的体系” [22]“法律关系在萨维尼私法体系中居于核心地位” [23]。认为法律关系在萨维尼私法体系中居于核心地位的主要理由是:在《当代罗马法体系》一进入正文(第二章“法律渊源的一般性质”),就对法律关系进行了详细论述(第四节“法律关系”),而其开始论述具体法律制度的第二编则以“法律关系”为名,该编第一章“法律关系的本质和种类”即论述了其对整个法律体系的构想。 [24]《当代罗马法体系》第二编第一章“法律关系的本质和种类”,分为八节,其题目分别是:法律关系的本质;法律关系的种类;家庭法;家庭法续;财产法;财产法续;法律制度概览;关于分类的不同观点。由此即可看出萨维尼的私法体系也就是一个私法律关系的体系,法律关系居于私法体系核心地位。

    有学者指出,《德国民法典》的结构是以主观权利为中心建立起来的,这是19世纪个人主义及人格在社会中处于核心地位的反映,主观权利的概念成为法秩序及个人主义主导地位现实化的工具。 [25]这种观点的根据是什么,尚未见到有关论述。仅从上述萨维尼关于建构私法体系的基本思路就可以看出这种观点的根据。萨维尼认为私法是界定个人自由空间的规则,他将权利界定为个人意志独立支配的领域,将私法关系的本质也界定为个人意志独立支配的领域。再者,萨维尼从个人意志可能作用的对象,归纳出法律关系的种类,也就是说,萨维尼阐述私法体系的出发点是“权利”,据此足以说明,《德国民法典》的结构是以主观权利为中心建立起来的观点是有根据的。但是,需要注意的是,萨维尼强调的是,法律关系是权利的深层次的基础,他所建构的私法体系结构显然是法律关系的体系结构,而不是权利的体系结构。如果说萨维尼建构私法体系的指导理念是以个人主义为核心的权利,则比较切合实际。

    “在温德沙伊德所探寻的私法体系中,在一般的观点中,他明确认为,法律关系是私法体系的基础。……但是从形式上看,在温德沙伊德那里,法律关系已经完全被权利所替代,其理论体系的展开似乎也是以权利作为依据。” [26]温德沙伊德的理论对后来学者的论著有重大影响,在温德沙伊德之后,德国法学家的理论著作大多将权利作为论说的基础, [27]而不大注意萨维尼强调的法律关系是权利的深层次基础。

    综上所述,萨维尼虽然强调法律关系是权利的深层次基础,但是他讲法律关系理论的指导理念和出发点是权利。萨维尼讲法律关系时没有讲过义务,更没有讲过责任。在温德沙伊德之后,强调的是民法以权利为核心的理念,特别是温德沙伊德的请求权理论被德国民法接受,就更突出了权利在民法中的核心地位。虽然《德国民法典》规定了权利和义务,但是,在权利为核心的理念指导下,半个世纪以来,形成了法律人的请求权思维方法,加上对责任的含义突出的是义务,责任成为义务的附属品,因而在德国民法和民法理论上,责任没有独立的地位。

    (四)损害赔偿责任与请求权的关系

    温德沙伊德提出了纯粹实体法上的请求权概念,其请求权理论对德国司法实务也有重大影响,请求权成为保护民事权利的基本方法。温德沙伊德认为权利的概念并不包括法律的强制在内,具有强制因素的是请求权。我国学者金可可认为温德沙伊德的请求权概念具有如下特征:首先,请求权是一切权利都具有的某种强制性因素;其次,请求权是一种纯粹的实体权利。 [28]随着请求权理论的发展,德国学者认为请求权不仅是实体权利,而且在程序法上也有重要意义。拉伦茨说:“请求权的概念在下面的情况下具有最重要的作用,即这个概念不仅表明一种客观(实体法)上的权利,而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行。《德国民法典》的请求权的概念就是如此,它首先说明一种实体法上的地位,同时也表明了‘程序上的功能’。” [29]

    我国有学者进一步指出:“温德赛(即前文提到的温德沙伊德—笔者注)创建请求权的初衷一方面是把请求权从诉权中分离出来,另一方面是希望权利人在权利保护过程中可以不通过司法的公权力救济就能直接向对方请求,实现其法益。但是我们应该看到,这不是权利保护的唯一形式,甚至不是最重要的形式。因为在这个高度发展的社会转型时期,不同区域之间的人口流量在递增,流速也在加剧,市民社会更大程度上是一个陌生人组成的社会,相伴随的是权利意识增强,这从客观上凸现了司法裁判的价值功能,同时也为部分法学理论制度化和司法化提供了现实的理论土壤。请求权作为权利救济权能,从司法层面进行探讨,意义无疑十分重大。” [30]认为请求权是民事裁判的基本方法,是连接实体法与程序法的基本权利,并认为请求权是民事权利的枢纽,也是构建我国民法典的基本脉络。 [31]

    认为请求权是民事裁判的基本方法的理论根据与权利本质的学说有直接关系。有一种学说称为法力说,此说以德国学者梅克尔(Merkel, 1836-1896)为代表。该说认为权利的本质为法律上之力,权利由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成。与此相联系,有学者对请求权的本质作了进一步分析,认为请求权是权利内化强制的一个重要组成部分。请求权与“基础权利”是一种共生的关系,请求权构成了权利的组成部分,而不是基础权利的“衍生品”,如果少了请求权的保障,这个权利就是不完整的,是虚无的。 [32]

    由于德国民法体系结构的核心是法律关系,或者说是权利,责任不具有独立地位,反映在保护民事权利的方式上,不是责任而是请求权。请求权适用于对各种民事权利的保护,物权保护方法的典型是关于所有权的保护方法。所有权的保护方法有所有物返还请求权(《德国民法典》第985条)、除去侵害请求权和不作为请求权(《德国民法典》第1004条) [33],德国民法上保护物权的方法就是物权请求权,物权法中没有关于责任的规定。

    德国民法上的责任即损害赔偿责任,是债的保护方法。但是,根据德国民法理论,保护债的方法往往称损害赔偿请求权。德国学者对“损害赔偿”往往不是从义务或责任的角度阐释,而是从请求权角度阐释。例如,德国学者梅迪库斯的《德国债法总论》分为九编,其中第七编的题目是“损害赔偿请求权的内容”。 [34] 当损害赔偿需要通过诉讼程序时,也是以损害赔偿请求权为基础,因为根据请求权理论,请求权具有强制因素。

    根据上述理论,请求权是通向“诉”的桥梁,并且,请求权成为基本的法律思维方法。“由请求权和抗辩权构成的法律方法被梅迪库斯教授称为德国私法方法的脊梁,这种思考方法近半个世纪来在德国得到广泛接受,并被作为一种重要的能力为法律人所必须具备。” [35]

    二、我国民法上的责任理念及责任在民法体系中的地位

    (一)我国民法上责任的内涵

    《民法通则》第106条第1款规定:“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。”学理上通说认为,民事责任是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。 [36]所谓违反民事义务不仅是指违反债务,而是包括债务和债务以外的各种民事义务,责任不限于债的范畴,而属于民法整体的问题,并明确使用“民事责任”概念。在我国民法中,民事责任不是一种义务,也不是一种债务,义务、债务与责任是三个不同的概念,各有不同的性质与功能,责任和义务二者的位置不能互换,不能同义使用。

    我国民法采取多种责任方式。《民法通则》第134条规定,承担民事责任的主要方式有:①停止侵害;②排除妨碍;③消除危险;④返还财产;⑤恢复原状;⑥修理、重作、更换;⑦赔偿损失;⑧支付违约金;⑨消除影响、恢复名誉;⑩赔礼道歉。《侵权责任法》沿用《民法通则》的规定,规定了八种主要的侵权责任方式。

    我国民法规定的承担民事责任的方式与德国民法规定的损害赔偿责任比较,有以下特点。

    其一,民事责任方式具有多样性,不限于财产责任。民事责任方式中多数既适用于财产责任,也适用于人身非财产责任,有些是专门保护人身权益的责任,体现了对人身权益的充分保护。

    其二,民事责任方式具有开放性。现行民法规定的责任方式是指主要的责任方式,责任方式不是封闭的。例如,《侵权责任法》规定的精神损害赔偿和惩罚性赔偿,不是一般的责任方式,而是特殊的侵权责任方式。 [37]再如,《民法通则》和《侵权责任法》规定的责任方式不排除其他法律包括知识产权法、环境法等特别法根据需要规定相应的责任方式。另外,民事责任方式具有开放性还意味着随着社会的发展需要,还可能产生其他的责任方式。

    其三,民事责任方式具有通俗性。我国民法规定的多种责任方式,与社会生活观念紧密相连,通俗易懂,有利于发挥民法的功能。

    (二)民事责任是保护民事权利的基本方法

    英国法律谚语云:“没有救济就没有权利。” [38]民事责任是民事权益受到侵害时的基本救济方法。在通常情况下,民事主体一般能主动履行义务·从而使权利人的权利得到实现。在义务人拒不履行义务时,应当承担民事责任,必要时权利人可以通过司法程序,强制责任人承担责任,这是维护民事权利、维护社会秩序的必要手段,是法律责任与其他社会责任的区别所在。

    民事责任属于私法责任,与公法责任有共同性,也有不同点。民事责任可以自动承担,或者经权利人请求后承担,必要时可以由国家机关强制执行,实际上民事责任大多不需要通过司法强制程序解决。改革开放以来我国法理学上主张区分法律责任与法律制裁的观点,民法学上区分民事责任与民事制裁的观点,被越来越多的学者采纳。

    (三)我国民法建构了民事责任体系

    《民法通则》在世界民事立法史上首创了民事权利一民事义务一民事责任立法模式,第六章专章规定民事责任,提升了责任在民法中的地位。1999年颁布的《合同法》总则第七章为违约责任,分则各章对违反各种合同的责任分别作了规定。2009年颁布的《侵权责任法》专门规定侵权责任,是保护民事权益的单行法。《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》中关于责任的规定,形成了我国民法的民事责任体系。

    (四)民事责任在民事法律关系中的地位

    萨维尼在论述法律关系时只讲到“权利”,没有讲过“义务”与“责任”,从法律关系理论的发展历史看,笔者将萨维尼时代讲的法律关系理论称为“权利关系”阶段。

    现代法律关系理论有了新的发展,法律关系作为一种“组织体”或“结构”得到承认。法律关系中既有权利,又有权能,法律义务和负担性义务这样一些作为法律关系要素发展起来,但又不是独立的权利的内容。 [39]从法律关系理论的发展历史看,笔者将这种法律关系理论称为“权利义务关系”阶段。

    改革开放以来我国法理学者对法律关系的研究逐步深入,法理学者一般都强调权利和义务的一致性,认为两者相辅相成,有权利即有义务,有义务即有权利。需要注意的是,法理学上讲的作为法律关系内容的权利和义务是广义的,权利包括权力,义务包括责任。我国法理学重视责任在法律上的地位,法理学界的通说认为,法律责任是法律的基本概念、基本范畴。在法理学教材中一般都专章阐述法律责任,有的法理学教材将法律责任与法的概念、法的要素、权利、义务、法律关系等并列,作为“法的本体”专章阐述。我国民法学提升了民事责任在民法理论中的地位,民法教材中一般都专章阐述民事责任,这与我国法理学提升了责任在法理学中的地位是一致的。

    我国法理学者是将权利、义务和责任联系起来全面阐释法律关系的。近些年来,法理学者提出了法律关系分类的新学说,有学者将法律关系区分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是不需要法律制裁主体权利就能正常实现的法律关系,它是建立在主体的合法行为的基础上,是法律实现的正常形式。保护性法律关系是在主体的权利与义务不能正常实现的情况下通过法律制裁而形成的法律关系,它是在违法行为的基础上产生的,是法律实现的非正常形式。最典型的保护性法律关系就是刑事法律关系。保护性法律关系的主体一方是国家,另一方是违法者,国家拥有实施法律制裁的权利(权力),而违法者具有承担由于实施违法行为所导致的法律责任的义务。 [40]这里将保护性法律关系的内容仍然表述为权利与义务,将国家权力表述为权利(权力),将违法者的义务表述为承担“法律责任的义务”,这里说的权利与义务显然采用了霍菲尔德的广义的权利与义务概念,将权力纳入权利之中,将责任归入义务之中。调整性法律关系又可称为第一性法律关系,保护性法律关系又可称为第二性法律关系。 [41]从法律关系理论的发展历史看,笔者将这种法律关系理论称为“权利义务责任关系”阶段。

    参考将法律关系区分为调整性法律关系和保护性法律关系的原理,笔者将法律关系分为基于合法行为形成的法律关系和基于违法行为形成的法律关系, [42] 因为“保护”权利不受侵害,本来就是法律“调整”社会关系的一种方法。将法律关系区分为基于合法行为形成的法律关系和基于违法行为形成的法律关系,与将法律关系区分为调整性法律关系和保护性法律关系的不同还在于,后者将保护性法律关系的内容仍然表述为权利与义务,笔者将基于违法行为形成的法律关系内容界定为权利与责任,或者权力与责任。基于违法行为形成的法律关系即基于责任形成的法律关系。从民事法律关系来说,也就是基于民事责任形成的民事法律关系,这一方面说明它与基于合法行为形成的民事法律关系的性质不同,另一方面说明民事责任关系不是附属于债务关系,而是具有独立的地位。

    我国民法学者的通说认为权利是民法的本位,有学者强调权利是法律关系的核心,这样讲并不错。笔者认为,我国民法的理念应当以权利为本位,民法规范结构应当以民事法律关系为核心。民法以权利为本位是指民法的基本理念、基本目的、基本作用或基本任务, [43]不是指民法规范结构。总结我国历史的经验教训,强调民法以权利为本位,体现了民法的基本理念,也体现了私法与公法的关系。“民法的基本任务是确认和保护民事权利,以权利为本位是发挥民法功能之本。 ‘本’者根也,不伤根,不离本,充分保护民事权利,乃实现依法治国之本,富民强国之道。” [44]我国民法以权利为本位,其指导理念不是19世纪的个人主义,而是当代我国以人为本的理念,民法以权利为本位是以人为本在民法上的体现。

    我国民法体系结构应当以民事法律关系为核心,这与萨维尼关于法律关系是权利的深层次基础的理论相一致。正如郑玉波教授所说:“法书万卷,法典千条,头绪纷繁,莫可究诘,然一言以蔽之,其所研究或所规定之对象,不外法律关系而已。整个民法之成分,不外为法律关系之主体、客体、内容(权利、义务)及权利义务之变动。民法各编中的小制度,皆系此等问题所交织(如买卖则规定买卖之主体、客体、买卖之发生变更消灭等问题)。法律关系的构成,总不外乎上述成分,比如大海之水、一池之水、一滴之水其成分均为氢二氧一。” [45]

    从权利、义务、责任三者的关系来看,权利处于核心地位,但是,权利仅是民事法律关系中的要素之一,而不是全部要素,权利的实现以他人履行相应的义务为必要条件,以责任为辅助条件。仅仅权利不能反映和支撑民法规范结构的全局,法律关系则能够反映和支撑民法规范结构的全局,因此法律关系是民法规范结构的核心。从动态上看,民事法律关系是不断变动的,其变动基本上是民事权利、民事义务、民事责任的变动,民法规范所要解决的和民事司法要解决的问题都是围绕权利、义务、责任展开的,从这个意义上讲,民事权利、民事义务、民事责任为民法规范结构的基石。 [46]

    在我国司法实务中,法律关系分析方法是法律人的基本思维方法,权利一义务一责任是法律思维的一条主线。可以说民事法律关系是个纲,无论民事立法还是民事司法,抓住这个纲,纲举目张,能够以简驭繁。

    (五)请求权在我国民法中的地位与功能

    从以上关于法律关系理论的发展说明,由“权利关系”阶段到“权利义务关系”阶段,再到“权利义务责任关系”阶段,经历了长期的历史发展过程。我国的法律关系理念与德国的法律关系理念的不同在于责任在法律关系中的地位不同,这种不同与对请求权在法律关系中的地位与作用的不同是密切联系在一起的。

    前面所讲的请求权是权利的组成部分的观点并非通说,与之对立的观点认为请求权是权利派生的,请求权乃权利的表现,而非与权利同属一物。 [47]王泽鉴教授指出:“请求权可谓是权利作用的枢纽。债权的主要作用在于请求债务人为一定行为,固不必论。支配权、人格权、身份权、物权等权利受到不法侵害时,亦以请求权为其救济方法(如物权请求权、侵权行为损害赔偿请求权)。” [48]请求权的作用可分为两类。一类是实现权利,例如债权人请求债务人履行债务。另一类是权利受到侵害时进行权利救济。在通常情况下义务人能主动履行义务,使权利人的权利得到实现,只是在义务人不履行义务时,权利人才行使请求权。请求权的作用多为权利救济,其中较多涉及责任,因此应当说,请求权是权利救济的枢纽。

    从请求权与权利、义务、责任的关系看,权利是产生请求权的基础,义务是产生请求权的前提,没有义务或者义务人已经履行了义务,请求权就没有适用的余地。从这个意义上说,基础性的权利与义务是第一性的,请求权是第二性的。义务人不履行义务而应承担责任时,权利人有请求责任人承担责任的权利。在此情况下,责任是产生请求权的前提,没有责任或者责任人已经自动承担了责任,请求权就没有适用的余地。从这个意义上说,责任是第一性的,请求权是第二性的。从法律关系整体上看,权利、义务、责任属于高层次的概念,请求权属于低一个层次的概念。反映在民法体系上,低层次的概念应当服从高层次的概念。德国民法上的请求权从属和服务于“基础权利”体系,我国民法上的请求权从属和服务于民事权利一民事义务一民事责任体系。

    再者,对于请求权的强制性可以有不同的理解。将责任限于债的范畴的情况下,讲请求权具有强制性,说权利具有强制性,认为请求权是连接实体法与程序法的基本权利,合乎逻辑。但是,从严格区分义务与责任的情况下,责任具有强制性,责任是权利的保障,权利和请求权本身都没有强制性。请求权作为一种实体权利,权利人可以向相对人提出,这种请求没有强制性,因为一个民事主体没有权利强制另一个民事主体。

    关于权利本质的法力说,较之意思说和利益说更具合理性,但是我国法理学者多采手段说,将权利与自由、利益和法律保障相联系阐释权利的概念。一种较新的说法是:“法律权利反映一定的社会物质生活条件所制约的行为自由,是法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由他人的法律义务所保证的法律手段。” [49]持手段说者认为违反法律义务的应当承担法律责任,责任具有强制性,而权利不具有强制性。

    在需要追究责任的情况下,责任是请求权的根据。有学者认为“责任乃债权与诉权之中间桥梁” [50]。从民法整体上看,民事责任是民事权利与诉权之间的桥梁。例如,《侵权责任法》第3条规定被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任,它是基于侵权责任存在而产生的请求权,没有侵权责任就没有侵权责任请求权。侵权责任是侵权责任请求权的根据,也是提起侵权诉讼的根据,而不是相反。

    民事法律关系具有多样性,其性质有所不同,与之相适应的请求权的性质也有所不同。根据严格区分义务与责任的观念来看,我国请求权的基本分类应是原权利请求权和救济权请求权,前者如合同关系的当事人请求债务人履行债务,后者如基于违约或者侵权行为产生的请求权。 [51]不同性质的问题需要用不同的方法解决。请求权或者与各种不同的义务相联系,或者与各种不同的责任相联系,行使请求权必须首先区分提出请求权的不同根据,要从法律关系的全局出发观察问题,才能正确裁决民事案件。正如前面讲过的萨维尼所说,“即使是关于个别权利的判决也只是在以下范围内才是真实的和令人信服的,即它以对于法律关系的整体直观为出发点”。

    三、两种责任理念的碰撞与三种解决矛盾的思路

    (一)两种责任理念的碰撞

    1.两种责任理念矛盾

    两种不同的责任理念决定了责任在民法体系中的地位不同,民法体系不同,民事权利受到侵害时,保护民事权利的方法与思路也不同。我国民法在立法技术上主要借鉴德国民法和我国民国时期的民法,同时有重大变革,这种变革突出体现在《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》形成的民事责任体系。但是,《物权法》规定的物权请求权和与我国的责任理念相矛盾。

    按照德国的责任理念,责任是债的范畴,对物权受到侵害时的救济方法是物权请求权,物权法中无责任。我国民法如果采用德国式请求权理论,并将其理念贯彻到底,就应将责任纳入债的范畴,使民法体系和谐一致。按照我国的责任理念,责任是违反义务的后果,违反义务而侵害物权的后果是责任,因此可将物权请求变革为责任,使民法体系和谐一致。但是,《物权法》上的物权请求权和《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》的民事责任体系并列,前者反映了德国的责任理念,后者符合我国的责任理念,这就发生了两种责任理念的碰撞。

    具体一些说,德国民法将返还原物请求权、除去侵害请求权和不作为请求权规定在物权法中,将侵害物权造成的损害归入债法的范畴。根据德国民法规定,侵占他人的物,符合侵权行为要件的,构成侵权行为之债。在此情况下,即使未造成损害,对侵权人返还原物也称为损害赔偿(恢复原状)。侵害他人物权的后果是返还原物,但在物权法中称所有物返还请求权,在侵权行为法中称损害赔偿之债,这是用物权法和侵权行为法内部低层次的逻辑矛盾,建构物权法与债法相区别的民法体系的和谐。

    我国的民事责任是违反民事义务的后果,不限于债的范畴。《物权法》规定物权请求权是不承认物权法上有责任的表现。这样规定就可以将《侵权责任法》的返还原物责任等理解为侵权行为之债,事实上有学者就是这样理解和主张的。如果说《侵权责任法》规定的返还原物是保护物权的方法,就反映了责任理念与请求权理念的并列和对立。如果说德国民法用物权法和侵权行为法内部低层次的逻辑矛盾,建构了物权法与债法相区别的民法体系的和谐,那么我国《物权法》规定的物权请求权和《侵权责任法》规定的侵权责任,则是用物权请求权方式与侵权责任方式重合、并列的方法,模糊了物权与债权的界限。

    其实,返还原物、停止侵害、排除妨害和消除危险等责任,都是基于违反不得侵害他人物权的义务的后果,根据我国民法的责任理念,应承担的侵权责任,《侵权责任法》对此已经有了规定,因此《物权法》中的相关请求权的规定应当进行相应的调整。还需要指出的是,返还原物请求权适用于包括相对人基于盗窃、抢劫、侵占等不论何种方式形成的无权占有,根据我国民法的责任理念,采用物权请求权方法而不承认其为责任,混淆了义务与责任的界限。值得注意的是,德国司法实务与理论已经将物权法上的除去侵害请求权和不作为请求权适用于侵权行为法,在这方面物权请求权与侵权责任的界限已经被打破。根据我国的责任理念,我们不采用德国这种扩展物权请求权适用范围的方法,而将物权请求权变革为侵权责任请求权,顺理成章。

    2.归责原则矛盾

    根据《物权法》,返还原物不问过错,根据《侵权责任法》,返还原物以过错为要件。为什么同为返还原物,采用不同的归责原则?主张返还原物责任以过错为要件,实际上是受德国侵权行为之债理论的影响。德国民法上的责任以恢复原状为原则,其归责原则即损害赔偿的归责原则。德国侵权行为法上的赔偿损失与返还原物,均称为损害赔偿,归入损害赔偿之债,在理论上能自圆其说。我国采取多种侵权责任方式,区分赔偿损失与返还原物。返还原物与赔偿损失没有必然联系,赔偿损失与返还原物是两种不同的责任方式,应当适用不同的归责原则。返还原物责任适用过错责任没有什么理由,特别是在被侵权人只请求返还原物,而不同时请求赔偿损失的情况下,返还原物责任适用过错责任原则更显得没有道理。

    可能有学者认为,在《侵权责任法》中,返还原物适用过错责任原则,能正确反映侵权责任的特点,发挥侵权责任法的多种功能。其实,如果《侵权责任法》规定返还原物不以过错为要件,不等于应当承担返还原物责任的当事人就没有过错,对于盗窃或者强占他人之物的,并不排斥对其谴责和教育。

    (二)三种解决矛盾的思路

    1.对多种侵权责任方式否定说和侵权责任与物权请求权竞合说新观点的简要评析

    《侵权责任法》规定的多种侵权责任方式与《物权法》规定的物权请求权方式的矛盾应当如何处理,学者有三种不同的思路:①多种侵权责任方式否定说;②侵权责任与物权请求权竞合说;③物权请求权变革为侵权责任请求权说。这三种思路的分歧在《物权法》和《侵权责任法》起草过程中就存在,持不同观点的学者都阐述了各自的理由。在《侵权责任法》颁布后,学者结合《物权法》和《侵权责任法》的规定进一步阐述各自不同的意见。笔者坚持第三种思路。以下对前两种思路的新观点作简要评述。

    持多种侵权责任方式否定说的学者提出的新理由,只是提问题的角度不同,对其基本观点我在以往的文章中有所回应,不再赘述。这里需要指出的是,这种观点的核心是赞成德国民法的债与责任结合的体系,反对我国民法的权利一义务一责任体系。严格区分义务(债务)与责任,是当代法学理论的进步,我国民法体现了这种进步,应当坚持和发展这种进步,不应倒退。

    持侵权责任与物权请求权竞合说的学者不认为我国立法体系存在矛盾,新提出的主要理由有三点。 [52]

    理由之一,我国《物权法》已经规定了物权请求权制度,而我国《侵权责任法》也没有对这一规定进行变更或修改,因此可以认为我国立法实际上采取了竞合说。这样解释言之成理,特别是在《物权法》和《侵权责任法》各为独立的单行法的情况下,这样规定有其缘由。但是,还要看其中的规定是否合理,需要对其利弊作具体分析。

    理由之二,《侵权责任法》第21条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险不以过错为要件,《物权法》和《侵权责任法》同时规定作为绝对权请求权和侵权请求权的停止侵害、排除妨害(排除妨碍)、消除危险,但绝对权请求权和侵权请求权在效果上是存在差异的。

    停止侵害、排除妨害(排除妨碍)、消除危险分别在《物权法》与《侵权责任法》中作规定,从立法形式上看,可谓竞合。但是,作为物权请求权的停止侵害、排除妨害、消除危险和作为侵权责任方式的停止侵害、排除妨碍、消除危险都不以过错为要件,其实际效果并无差异。因此,这实质上是简单的重复规定,这样规定造成不同的责任理念的碰撞,这样的规定如果延续到未来的民法典中,其矛盾会更加突出。

    持竞合说的学者还认为,根据《侵权责任法》第6条第1款规定,过错责任也适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险等各种责任方式。如果仅从《侵权责任法》第6条第1款规定来看,这样解释并非不可。但是《侵权责任法》第21条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险不以过错为要件,《侵权责任法》第7条规定: “行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。” [53]由此可见,第21条属于特别规定。将第6条第1款、第7条和第21条联系起来看,停止侵害、排除妨碍、消除危险不适用第6条第1款规定的过错责任。一方面认为停止侵害、排除妨碍、消除危险不以过错为要件,另一方面又认为适用过错责任,理论上说不通,司法实务上会产生适用法律不统一,不利于保护民事权益。

    我国学者通说认为我国法律规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险的内涵相当于《德国民法典》第1004条规定的除去侵害请求权和不作为请求权。前已述及,德国司法实务已经将其适用于侵权行为法。“对于不作为之诉和消除损(侵)害之诉的功能很重要的一点是,二者都不以过错为前提。第1004条并没有对赔偿损失加以规定,因此,‘过错’这个对损失分担起决定作用的观察问题的角度,在此无关紧要。第1004条的主导思想更多的是在于,当个体的行为触及其他法律主体的权利范围时,对他的行动自由进行限制。如果他人对自己权利范围受到的侵扰没有容忍义务,则侵扰他人法律地位的人没有权利对这一法律地位提出主张,所以也就必须对他的侵扰承担责任。” [54]德国学者对这种责任称为“消极不作为责任”,不以过错为要件。 [55]同理,我国《侵权责任法》上的停止侵害、排除妨碍、消除危险是“侵扰”者应承担的责任,也不以过错为要件,不应既不以过错为要件,却又可适用过错责任原则。 [56]

    理由之三,从效果上看,竞合说有利于保护受害人。比如,侵权请求权的时效一般来说是两年,而绝对权中的物权请求权则一般不适用两年的时效期间。竞合说通过赋予受害人一种选择权,可以更充分地保护其权益。

    前面理由之二讲到,绝对权请求权和侵权请求权在效果上是存在差异的。所说的效果上存在差异可能就是指诉讼时效期间不同。由受害人选择两年时效期间,对受害人不一定就有好处。如果请求赔偿损失,选择两年时效期间,适用过错责任原则,其赔偿数额可不受法律规定的特别限制(如果选择适用无过错责任,其赔偿数额可能受特别规定的限制),有利于被侵权人。但是,停止侵害、排除妨碍、消除危险都是独立的侵权责任方式,与赔偿损失没有直接关系,如果选择适用两年的诉讼时效期间,恰恰不利于受害人。

    再以《物权法》第34条规定的返还原物与《侵权责任法》第15条规定的返还财产比较分析。根据《物权法》返还原物不以过错为要件,《侵权责任法》对返还财产责任的归责原则没有特别规定,故应适用过错责任原则,上述两种规定形成竞合。问题在于返还原物与赔偿损失也没有直接联系,《侵权责任法》规定返还财产适用过错责任原则,对受害人有什么利益?

    2.将保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权的立法方案

    将物权请求权等保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权,其立法技术上的难题在于返还原物,对此拙作《论返还原物责任请求权》 [57]一文有过详细论述,以下作简要的归纳和补充。

    主张竞合说的学者指出,如果限制或取消竞合,很难设计出一种在任何情况下都对受害人最有利的模式。如果从借鉴德国请求权理论与体系角度看,这的确是一个难题,但是根据我国的民事责任理念,这不是不能解决的问题。对此笔者的思路是,在德国民法上,请求权从属和服务于基础权利体系,在我国民法上,请求权从属和服务于权利一义务一责任体系。拙作《论返还原物责任请求权》提出的返还原物的立法方案的要点是,将无权占有他人的物的情形分为三类,分别用不同的解决方法。一类是基于行为人自身行为形成的无权占有,包括盗窃、强占、误认他人之物为己物而占有。这类占有人违反了不得侵害他人物权的义务,应负侵权责任。

    另一类是既存民事法律关系终止后形成的无权占有,应依该民事法律关系负原物返还义务,包括合同、无因管理、不当得利、各种用益物权和各种担保物权等关系终止后的原物返还。民事行为无效或者被撤销形成的无权占有、基于拾得遗失物形成的无权占有,也归入这一类。在既存民事法律关系终止后,义务人应承担相应的义务,如返还租赁物义务、返还抵押物义务等。对这类返还不采用返还原物请求权的原理,不发生返还租赁物请求权、返还抵押物请求权等与所有物返还请求权竞合。如果违反租赁合同,应当承担返还租赁物责任,则与返还原物责任(侵权责任)竞合。从物权请求权的原理讲,当物权受到侵害时才会发生物权请求权,在既存民事法律关系终止后,义务人履行了返还义务就不发生侵害物权问题;义务人不履行返还义务才使物权受到侵害,这时不仅会发生相应的民事责任,如违约责任,同时也发生侵权责任,形成责任竞合。

    第三类是基于第三人行为形成的无权占有,这种无权占有人并未违反不得侵害他人物权的义务(如果他违反了不得侵害他人物权的义务则属于第一类无权占有),但有返还义务,从权利人角度可称“返还第三人转移物请求权”,而不称所有物返还请求权,否则会与变革后的民法体系发生矛盾。对此类无权占有立法上如何具体处理,拙作《论返还原物责任请求权》未阐述,现补充如下。

    “返还第三人转移物请求权”仅是学理分析,对这种无权占有没有必要作为一种独立的制度在民法上作明文规定,可适用相关规定。例如,在民法典侵权责任编对各种责任方式的适用条件作明确的规定,其中包括:违反民事义务,无权占有他人的物的,应当返还原物;返还原物不以过错为要件,不适用诉讼时效(或者适用长期诉讼时效)。这样规定就将第三类无权占有排除在侵权责任之外了。对这种没有必要作为一种独立的制度的无权占有,可根据民法总则中关于民事义务和民事责任的一般规定,结合物权的排他性的有关规定处理。

    将保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权,在立法技术上可以采取两种方法。一是在物权、知识产权、人格权等绝对权中分别规定。例如在民法典物权编规定:(1)任何人都有不得侵害对他人物权的义务。违反民事义务,无权占有他人的物权的,应当承担侵权责任。返还原物不以过错为要件,不适用诉讼时效(或者适用长期诉讼时效)。(2)物权被以侵占以外的方式侵害的,侵权人有责任停止侵害、排除妨碍、消除危险,不问侵权人有无过错,不适用诉讼时效。这样规定,就将义务与责任严格区分开了。在知识产权、人格权等绝对权部分也可照此方法处理,其优点是能体现不同的绝对权请求权的细微差别,缺点是重复规定多,显得累赘。

    另一种方法是将保护性绝对权请求权集中在《侵权责任法》(民法典侵权责任编)中规定。主张健全我国请求权制度的学者所举的物权请求权有确认请求权、返还原物请求权、恢复原状请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权;人格权请求权的基本类型为停止侵害请求权和排除妨害请求权;身份权请求权的基本类型除了停止侵害请求权和排除妨害请求权之外,还有扶养请求权、赡养请求权等(这是身份权自身的请求权,不是身份权的保护请求权);继承权请求权称继承权恢复请求权,它是继承权受到侵害时继承人享有的权利;知识产权请求权的基本内容包括停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权。 [58]

    笔者认为,上述属于保护性质的主要的绝对权请求权,即停止侵害请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权均可纳入侵权责任请求权中,因为这三种请求权对保护各种民事权益有广泛的适用性。“确认请求权”和“继承权恢复请求权”是否需要在法律上明文规定,无关紧要。不排除知识产权法对侵害知识产权的责任方式和请求权作出特别规定。将返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任方式集中规定的优点,一是体现我国民法上责任与债分离, [59]二是可以简化立法,有利于充分保护各种民事权益。采用这样的处理方法,就将权利一义务一责任立法模式贯彻到底,从整体上使民法体系得以和谐。不采取竞合说,不仅可以解决责任理念碰撞和民法体系的矛盾问题,而且在实务上能够充分保护民事权益,不会发生对受害人不利的问题。

    将保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权以后,处理民事案件的基本分析方法除了法律关系分析方法以外,请求权方法仍可采用,其基本思路不变。例如,返还原物责任请求权是物权的保护方法,在审查多项请求权的顺序时,自然不能将返还原物列入侵权行为之债的顺序;基于侵权责任的赔偿损失不能与基于违约责任的赔偿损失列为同一顺序。

    (三)结论

    第一,我国民法上的责任理念与德国民法上的责任理念的区别。

    (1)德国民法上的责任称为损害赔偿义务。责任(损害赔偿义务)是债的组成部分,属于债法的范畴,不属于其他民法领域的问题。例如,物权的保护方法是物权请求权,不是责任。换句话说,物权法上无责任。我国民法上的责任是指违反民事义务的法律后果。责任不限于债法范畴,而是民法整体上的问题。责任是保护各种民事权益的方法,责任是一种民事法律制度。

    (2)德国民法上的责任方式是损害赔偿,我国民法上有十种主要的责任方式。我国民法规范中也有“损害赔偿”,实际上它是赔偿损失的同义语。

    (3)德国民法上的损害赔偿是债的一种类型,学理上称为损害赔偿之债。基于损害赔偿而产生新的债权债务关系,债务人不履行债务,又产生损害赔偿责任,这种关系可以循环,责任与义务可以同义使用。我国民法上的责任、债务、义务是不同的概念,各有不同的含义和功能,相互不能混淆。民事责任也是一种民事法律关系,其内容是权利和责任。责任人不自动承担责任的,可以强制其承担。责任关系不能循环,责任和义务不能同义使用。

    第二,我国民法采取权利一义务一责任模式,建立了民事责任体系,其方向没有错,不应开倒车,改为责任与债结合的民法模式,否定民事责任体系。

    第三,我国《物权法》规定的物权请求权与我国的责任理念相冲突,造成了民法体系矛盾。主张物权请求权与侵权责任竞合的理由不充分,利少弊多。将保护性绝对权请求权变革为侵权责任请求权,利多弊少。



【作者简介】
魏振瀛,北京大学法学院教授。

【注释】
[
1] []迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第168页。
[
2] []卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社2003年版,第51页。
[
3]史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第3页。
[
4] []迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第168-169页。
[
5]李宜深:《日耳曼法概说》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第105页
[
6] []迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社2006年版,第168-169页。
[
7]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第四册),北京:中国政法大学出版社1998年版,第123页。
[
8]王泽鉴:《债法原理》(第一册),北京:中国政法大学出版社2001年版,第29页。
[
9] []迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,北京:法律出版社2004年版,第17页。
[
10]《德国民法典》第249条第2款前段规定:“因伤害人或损坏物而须损害赔偿的,债权人可以请求恢复原状所必需的金钱,以代替恢复原状。”
[
11]Esser, aaO .S .82.转引自黄茂荣:《债法总论》(第一册),北京:中国政法大学出版社2003年版,第63页。
[
12]黄茂荣:《债法总论》(第一册),北京:中国政法大学出版社2003年版,第63页。
[
13]尹田:《评侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化》,《清华法学》2008年第4期。
[
14] []萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第9页。
[
15] []萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第9-10页。
[
16] []萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第257页。
[
17] []萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第258页。
[
18] []萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第260页
[
19] []萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第266页。
[
20] []萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,北京:中国法制出版社2010年版,第301页。
[
21]参见朱虎:《法律关系与私法体系—以萨维尼为中心的研究》,北京:中国法制出版社2010年版,第164-165页。
[
22]Hans Kiefner,Das Rechtsverh·Itenis. S. 149.转引自金可可:《私法体系中的债权物权区分说一一萨维尼的理论的贡献》,《中国社会科学》2006年第2期。
[
23]金可可:《私法体系中的债权物权区分说—萨维尼的理论的贡献》,《中国社会科学》2006年第2期。
[
24]金可可:《私法体系中的债权物权区分说—萨维尼的理论的贡献》,《中国社会科学》2006年第2期。
[
25]Heinz Hubner, Allgemeiner Teil des BGB, 2, Auflage, 1996, S. 51.转引自《请求权与民事裁判适》(课题组负责人杨立新),北京:法律出版社2011年版,第24页。
[
26]朱虎:《法律关系与私法体系—以萨维尼为中心的研究》,北京:中国法制出版社 2010年版,第169页。
[
27]参见朱虎:《法律关系与私法体系—以萨维尼为中心的研究》,北京:中国法制出版社2010年版,第169页注(3)。
[
28]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》,《比较法研究》2005年第3期。
[
29] []卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社2003年版,第322页。
[
39]《请求权与民事裁判应用》(课题组负责人杨立新)北京:法律出版社2011年版,第72-73页。
[
31]《请求权与民事裁判应用》(课题组负责人杨立新),北京:法律出版社2011年版,第59页。
[
32]《请求权与民事裁判应用》(课题组负责人杨立新),北京:法律出版社2011年版,第62页。
[
33]“除去侵害请求权和不作为请求权”为《德国民法典》第1004条的规定,采此用语的根据是《德国民法典》(第2版),陈卫佐译注,北京:法律出版社2006年版,第354页。
[
34] []迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,北京:法律出版社2004年版。
[
35]《请求权与民事裁判应用》(课题组负责人杨立新),北京:法律出版社2011年版,第29页。
[
36]参见佟柔主编:《民法原理》(修订本),北京:法律出版社1987年版,第42页;王利明主编:《民法》(第4版),北京:中国人民大学出版社2008年版,第662页;魏振瀛主编:《民法》(第4版),北京:北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第41页。
[
37]王利明:《侵权责任法研究》(上册),北京:中国人民大学出版社2010年版,第646页。
[
38]程燎原、王人博:《权利及其救济》,济南:山东人民出版社1998年版,第349页。
[
39] []卡尔·拉伦次:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,北京:法律出版社2003年版,第255页。
[
40]孙国华主编:《法理学》(第2版),北京:中国人民大学出版社2004年版,第380页。
[
41]本书编写组:《法理学》,北京:人民出版社、高等教育出版社2010年版,第116-117页。
[
42]魏振瀛:《制定侵权责任法的学理分析—侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》,《法学家》2009年第1期。
[
43]参见王伯琦:《民法总论》,台北:正中书局1979年版,第31页。
[
44]魏振瀛主编:《民法》(第4版),北京:北京大学出版社、高等教育出版社2010年版,第13页。
[
45]郑玉波:《民法总则》,台北:三民书局1995年版,第67-70页。
[
46]参见魏振瀛:《制定侵权责任法的学理分析—侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》,《法学家》2009年第1期。
[
47]王泽鉴:《民法总则》(增订版),北京:中国政法大学出版社2001年版,第92页;梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第80页;孙宪忠:《民法总论》,北京:社会科学文献出版社2004年版,第77-78页。
[
48]王泽鉴:《请求权思维与民法实例》,台北:台湾菩菱设计印刷公司1999年版,第77页。
[
49]本书编写组:《法理学》,北京:人民出版社、高等教育出版社2010年版,第126页。另见孙国华主编:《法理学》(第2版),北京:中国人民大学出版社2004年版,第385页;卓泽渊主编:《法理学》(第4版),北京:法律出版社2004年版,第79页。
[
50]林诚二:《民法理论与问题研究》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第226页。
[
51]详见魏振瀛:《论请求权的性质与体系》,《中外法学》2003年第4期。
[
52]参见王利明、周友军、高圣平:《中国侵权责任法教程》,北京:中国法制出版社2012年版,第691-694页。本文参见部分的作者为王利明。
[
53]立法机关学者对于《侵权责任法》第7条中规定的“损害”的学理解释认为,“损害”是一个比较广的概念,包括构成现实威胁的“不利后果”,本法第21条的内容就包含了这个意思。见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,北京:法律出版社2010年版,第43页。
[
54]参见 []马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,北京:法律出版社2006年版,第132页。
[
55]参见 []马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,北京:法律出版社2006年版,第131-132页。
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56]停止侵害、排除妨碍、消除危险不适用过错责任的理由详见魏振瀛:《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》,《中国法学》2011年第2期。
[
57]魏振瀛:《论返还原物责任请求权》,《中外法学》2011年第6期。
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58]见《请求权与民事裁判应用》(课题组负责人杨立新),北京:法律出版社2011年版。
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59]违反合同等违反债务的责任在《合同法》(民法典债编)中单独规定,也体现责任与债分离。
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