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 专题研究
房地产企业融资法律风险实证研究(二)
时间:2014/7/25 13:44:24来源:本网点击:4527

                                 任伊珊 中国法律咨询中心法律事务部主任 
                                        中国法学会法律风险管理研究中心秘书长

    三、 房地产企业融资法律风险的识别和评估——风险点的排查和风险事件归结
    识别法律风险就应当遵循法律风险产生的脉络,紧紧围绕着风险源、风险起因和风险事件三大要素。因此,我们认为识别法律风险应当包括:“识别潜在的法律风险事件”、“识别风险源”、“识别风险原因”、“识别潜在后果”、“识别后果影响范围”的全部内容。其中风险事件的归纳总结是核心,风险原因即风险点的排查是基础,在全面排查风险点的基础上归纳总结出风险事件。
    事件和行为是能够引发法律关系产生、变更或消灭的法律事实。 换句话说,事件和行为都能带来法律后果。法律制度主要规范主体的行为,一旦超越法律的界限,则会承担相应的后果。法律风险管理主要是用管理的方法控制风险,最终是要落实到制度、流程和体系上,从而控制风险行为发生的概率和危害后果。因此,尽管法律风险的原因多是出于法律行为和事件,法律制度的规范性特性,以及风险应对的行为控制属性,决定了实践中排查风险点多数着眼于法律行为。
    排查风险点只是找到了风险原因,还必须归纳出风险事件,否则只看到很多不当行为,但就是不知道一旦发生什么事情了,将对企业有影响,所以构成风险。而识别风险的核心问题就是要告诉企业,这些风险原因归结起来将会发生什么法律上的风险事件,比如违规、违约或侵权风险,将给企业带来的影响。
本文对案例企业在融资过程中的法律风险进行了评估分析,主要是着眼于融资企业的法律行为进行了风险点排查,和风险事件的归纳总结。在排查出五大类15个风险点之后,经过分级,我们归纳出5大类重大风险事件:投资方资信情况不明风险;融资合同违约风险;失去公司控制权风险;房地产融资公司高额负债面临破产风险;法律救济不能风险。分述如下:
风险代码:1000
风险名称:资信情况不明风险
风险源:
外部:国内未建立统一的信用体系,企业或个人资信情况不透明,很难从公开的途径,简单方便的查证企业或个人的资金信用信息。
内部:未规定合作伙伴资信调查制度。
风险原因:
1001 对投资方的背景、资信情况了解不够全面;
1002 未自己或聘请第三方专家机构对投资方进行资信情况调查或尽职调查,往往凭经验等主观判断选择合作伙伴和完成交易。
等等。。。。。。
风险事件:
1、投资方不具备房地产项目投资实力,自身缺乏足够的资金投入,融资履约能力不足;
2、具备一定的融资履约能力,但企图以少量借款达到获取项目公司控制权,侵吞他人房地产项目。
损害后果:房地产企业融资合同目的落空,融资愿望不能达成,落入投资方融资欺诈陷阱。

风险代码:2000
风险名称:融资合同违约风险
风险源:
外部:大陆的房地产融资相关政策法规还不完善,有关房地产金融等方面的政策法规仍未形成一套科学有效的体系,对一些新型融资方式缺乏专门具体的规定,使金融创新面临无法可依的困境,直接影响房地产融资渠道的拓展。
内部:没有严格的融资合同审查制度;没有投融资专业人士参与整个融资过程,设计或选择最有利于房地产企业的融资方式。
风险原因:
2001 未设计或选择能够实现的最有利于房地产企业的融资方式;
2002 融资合同条款设计不够严密,未规定相应的权利保护及风险防范条款;
关于支付投资款的条款:先办理股权转让手续后支付投资款;
关于参与公司管理的条款:派驻财务人员、更换法定代表人、直接参与并控制公司经营管理。
具体条款略。。。。。。
风险事件:未支付或部分支付投资款(股权转让款)已办理股权转让手续、派驻财务人员、更换项目公司法定代表人。
损害后果:投资方违约,投资款不到位;投资方有可能控制公司损害公司利益。

风险代码:3000
风险名称:失去公司控制权风险
风险源:
外部:房地产项目高投入、高风险、高收益,一般而言,房地产企业宁愿付出高额融资成本,也不愿意失去公司控制权,最终失去整个房地产项目和公司。
内部:缺乏成熟的融资经验,迫于资金的压力,处于被动的地位,一步步答应投资商的不合理要求,逐渐失去公司控制权。
风险原因:
3001 未收到或部分受到投资款即办理股权转让变更登记手续;
3002 未收到或部分受到投资款,投资方开始派驻财务人员;
3003 未收到或部分受到投资款即变更法定代表人;
3004 投资方直接参与并控制公司经营管理。
风险事件:在投资款未全部到位情况下,房地产企业公司控制权丧失。
损害后果:
1、为完全获取投资款,丧失完全的股东权利和权益;
2、丧失房地产企业公司控制权,造成无法制约投资商履约,同时失去继续融资的其他渠道。

风险代码:4000
风险名称:房地产公司高额负债面临破产风险
风险源:同3000失去公司控制权风险
风险原因:
4001 以房地产公司名义拆借高利贷;
4002 以伪造票据,虚报费用;
4003 虚增债务,压低股权转让款,压榨融资公司股东权益;
4004 投资方直接参与并控制公司经营管理。
风险事件:融资公司高额负债,面临破产风险。
损害后果:融资公司高额负债,公司经营和财务状况极差,面临破产风险,股东权利或权益严重受损,最终压迫股东低价全部转让公司股权。

风险代码:5000
风险名称:法律救济不能风险
风险源:相关直接刑事法律规范(背信罪) 的缺失
风险原因:
5001 融资合同或股权转让合同有投资方有利,很难追究违约责任;
5002 投资方资信情况较差,不具财产执行能力,不能承担违约责任;
5003 融资或股权转让行为有一系列合同支持,很难证明投资方交易时即具有诈骗的故意,合同诈骗罪缺乏构成要件,房地产企业和股东的刑法保护救济目的不能实现。
风险事件:融资公司或股东向司法部门报案不予受理,即便受理可能以“现有证据不足以证明犯罪事实,不应追究刑事责任”为由了结该案。
损害后果:融资公司或股东股权权利受损,找不到有效的救济途径。
我们对上述风险以发生概率和损失后果为维度进行量化评估分析,发现在房地产项目融资中融资合同违约风险和失去融资房地产公司控制权风险,是风险水平最为严重的两种风险,首先需要采取应对措施加以预防和控制。


    四、 房地产企业融资法律风险控制的对策和建议
   (一)围绕交易双方的需求制定法律风险控制对策
    在应对法律风险时,专业人士往往会采取单一的风险控制态度——避免风险的发生,比如直接删除某一条可能带来风险的合同条款。这种方法最简单,但可能不利于交易的达成,往往不是交易双方真正需要的。根据对风险水平的评估,结合交易方对风险的偏好和承受力,我们还可以采取降低、转移、接受等风险控制态度,采纳这样的应对态度和方式,我们需要采取的风险控制对策应当是:对交易双方的各自需求进行评估分析,以最小风险的制度设计,满足交易双方的需求,尽量兼顾各自利益,促进交易的达成。
    在案例企业涉及的房地产融资项目中,投资方和房地产融资企业是交易的双方,各自双方的交易需求以及达成交易各自的前提条件如下:


表2:案例企业投融资各方权利义务分析表

   

投资方

融资方

权利

要求融资担保(房地产抵押、股权质押或让与担保);

要求各种形式的借款或投资款

要求部分或全部转让股权;

要求部分或全部掌控融资公司决策层(变更法定代表人);

要求参与或掌控融资公司经营管理,控制财务(更换公司财务)。

义务

按约提供足额资金。

按约提供法律允许范围的融资担保;

按约在足额接受融资款之后转让股权;

按约部分让投资方介入公司决策层;

按约允许投资方监管资金,部分参与财务负责人的选定。

 

    由上表2可知,投资方的真正需求是投资款及其收益能够足额按期收回,并不是获取融资公司的股权或控制权; 融资者的需求是在对公司控制和财务约束较少的情况下,足额获取融资款,不丧失公司控制权或被股权稀释。因此,交易达成的关键在于:在不完全丧失股权或控制权的前提下,融资方提供某种融资方式或者制度设计,能够提供足额的担保来满足投资方按期收回投资款的需求。围绕这个基本目标,本文所提出的房地产融资风险控制的对策和建议包括两个方面:借鉴和引入创新融资方式,进行优化制度设计防控房地产企业融资风险。


   (二)借鉴和引入新型灵活的融资方式——夹层融资
    夹层融资是指一种性质介于优先级债务(Senior Debt)与股本之间的资本融资方式,其收益率高于优先级债务,但长期收益率低于股本。 房地产夹层融资是指夹层借款人并非以项目的资产作为抵押,而以其对项目的所有者权益作为偿还保证的融资方式。 该模式以股权利益作为贷款的担保,在满足一定条件下可将债权转换为股权。
    房地产夹层融资在债权融资和股权融资之间提供了一种融资机制,它填补了低风险的有担保高级债务与高风险的次级股权之间的资金缺口。
    和银行贷款、股权融资相比,夹层融资在企业控制和财务约束方面的限制相对较少,投资方一般很少参与到借款者的日常经营中去,在董事会也没有投票权,没有特殊的公司股权、控制权的要求,有利于房地产企业自主经营,不受投资方的控制,有效地提高企业经营效率。
    房地产是高风险、高收益的行业,类似于案例企业的许多中小房地产企业的注册资本较少,因而不愿意外来者入股来分享房地产带来的高额收益,更不愿意完全丧失股权或公司控制权,夹层融资很少有股权或控制权的特殊要求,能够以股权收益提供足额的担保来满足投资方按期收回投资款的需求。在大陆实行“新国八条”、限购令等一系列宏观调控措施,房地产企业普遍处于资金短缺、融资困难的环境之中,夹层融资作为股权融资与债务融资之间的中间产品,用以规避房地产调控政策的约束,其独特的优势为案例企业等中小房地产企业融资开辟了一个新的融资渠道。


   (三)介于股权或债权之间的融资模式样本合同条款的设计
    关于确保偿还投资方资金及收益的担保条款,包括部分介入融资公司决策层、参与融资公司经营管理、监管财务等方面:
1、投资完成后,融资公司董事会成员应不超过x人,投资方有权提名1人担任标的公司董事,在投资款按期偿还前融资公司某些重大事项,必须经融资公司董事会中至少一名投资方董事的投票确认方可形成决议;
2、投资完成后,融资公司的财务总监、会计师事务所和律师事务所的聘任或解聘必须取得投资方的同意或认可。
   关于变更登记手续,可以在投资方将出资款到账30天内,相应的公司验资、工商变更登记手续,变更融资公司法定代表人条款可以不接受。

 

  [1]王利明著:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第180页。

  [2]2007年10月,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(三)》,其中明确了《刑法修正案(六)》中第169条之一罪名为背信损害上市公司利益罪、第158条之一第一款罪名为背信运用受托财产罪,自此,大陆刑法始有带“背信”字样的罪名,但尚无一般背信罪的规定。
  [3]本文假定在案例企业发生的房地产融资情形下,投资人是善意的,没有非法获取他人财产的不良企图。
  [4]在风险和回报方面介于有限债务与股权融资之间,融资成本和收益高于债务融资但低于股权融资。参见《路透金融词典》,见http://glossary.reuters.com.cn/wiki/index.php/ ,最后访问日期 2012年 11 月 11 日。
  [5]Suarez, Mario,Managing risk in real estate mezzanine: an overview, Real Estate Finance and Investment,October,2006.


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